CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15)-2015

EXCEPCION DE FALTA DE JURISDICCION – Procede el recurso de apelación por no poner fin al proceso En el caso sub examine, se trae a colación la providencia anterior, en razón a que se observa que la decisión de primera instancia, de declarar probada la excepción de falta de jurisdicción fue adoptada por el magistrado ponente, en virtud de que el proceso no se termina sino que se remite en el estado en que se encuentra a la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia del recurso de apelación contra el auto que declara probada la excepción previa, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 25 de junio de 2014, Rad. 2012-0039501(49299), C.P., Enrique Gil Botero FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437

DE 2011 – ARTICULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 243

SANCION MORATORIA EN EL PAGO DE CESANTIAS – Reconocimiento /SANCIÓN MORATORIA EN EL PAGO DE CESANTIAS – Título ejecutivo / PROCESO EJECUTIVO / JURISDICCIÓN COMPETENTE Esta sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513(IJ), C.P. Jesús María Lemos Bustamante, la competencia para conocer el asunto relacionado con el pago de la sanción moratoria, es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo salvo que el empleado tenga en su poder tanto el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y

el que le reconoce la indemnización moratoria, pues, de no ser así, se debe dirigir a la administración para provocar la decisión de ésta referida al reconocimiento o no de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, según lo dispuestos por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, pues, para que haya certeza sobre la obligación no basta que la ley disponga el pago de la sanción moratoria, ya que ella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas pero no el título ejecutivo, el cual se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. Por tanto, el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo. Conforme a lo anterior no se puede afirmar en este caso que el título ejecutivo sea la Resolución No 0184 de 21 de abril de 2005 que reconoció las cesantías a la demandante, pues, allí no hay ninguna manifestación de la voluntad de la administración del Departamento de Boyacá que sea expresa, clara y exigible respecto del punto que se debate en este proceso, esto es, el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. Además, no está en discusión el reconocimiento mismo de las cesantías contenido en la resolución mencionada; lo que es objeto del presente proceso es el pago de la sanción moratoria porque las cesantías no se pagaron dentro del plazo indicado en la ley. (…), se observa que la Sala Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura al dirimir el conflicto de competencia estableció la existencia de un acto administrativo, esto es, la Resolución No 468 de 30 de diciembre de 2011, mediante la cual se reconoció la mora y se ordenó el pago de la sanción por tal concepto. Por tanto, al existir un acto administrativo con las características de un título ejecutivo, esto es, contener una obligación clara, expresa y exigible, de conformidad con el artículo 422 del C.G.P. (antes 488 del C. de P. C.), es de recibo que el conocimiento del proceso sea de la Justicia Ordinaria Laboral, ya que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo solo conoce de las ejecuciones que se deriven de la condena impuesta a través de las sentencias que profieran los jueces de la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15)

Actor: ROSA MARIA RODRIGUEZ OBANDO

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: EXCEPCION DE FALTA DE JURISDICCION Ley 1437 de 2011

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación de 6 de mayo de 2015 (fl. 189), para resolver el

recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la cual declaró probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción y remitió las diligencias a los jueces civiles del Circuito de Chiquinquirá. Al respecto: A N T E C E D E N T E S La señora ROSA MARIA RODRIGUEZ OBANDO, a través de apoderado y ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 instauró demanda contra el DEPARTAMENTO DE BOYACA con la finalidad de que se acceda a las siguientes: 2 PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Acto Administrativo de 11 de enero de 2013, expedido por la Dirección Jurídica – Secretaría General del Departamento de Boyacá, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la Indemnización Moratoria por el pago tardío de las cesantías o la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1582 de 1998 y a título de restablecimiento del derecho que se reconozca la sanción moratoria de conformidad con la Ley 244 de 1995 y de acuerdo con lo previsto por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 (fl. 2 y 3). LA DECISION APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, en la Audiencia Inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 declaró probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción. Manifestó que las controversias en torno al reconocimiento y pago de la sanción

moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías han sido objeto de varios pronunciamientos en torno a la jurisdicción competente para conocer el asunto. Afirmó que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, encargada de dirimir los conflictos de jurisdicción según las previsiones del artículo 256, numeral 6º de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 2º de la Ley 270 de 1996, ha dicho que la competencia para conocer el presente asunto es de la Jurisdicción Ordinaria Laboral y no de la Contencioso Administrativa; y como 3 sustento de su dicho citó la providencia de 3 de diciembre de 2014, de esa colegiatura, en donde dirimió el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Quinto Laboral del Circuito y el Cuarto Administrativo de Pereira. Dijo que con fundamento en la citada providencia las reglas de competencia que deben aplicarse para casos como el mencionado han de ser las previstas en el artículo 100 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 5º, numeral 2º de la Ley 712 de 2001 que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y que dispone de manera respectiva que será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral en firme y que la jurisdicción ordinaria, en su especialidad de Seguridad Social conoce de la ejecución de las obligaciones emanadas de la relación de trabajo del sistema de seguridad social integral que no

correspondan a otra autoridad, como quiera que existe un acto de reconocimiento de cesantías a la demandante el cual reconoció una obligación clara, expresa y exigible y lo que se persigue es el cumplimiento, y no se discute la legalidad del mismo. En relación con el caso en concreto señaló que la actora pretende que se condene al Departamento de Boyacá a reconocer a la demandante la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, de conformidad con la Ley 244 de 1995, a lo que se debe sumar que mediante la Resolución No 0184 de 21 de abril de 2005, se reconoció la suma de $37.438.682 de los cuales $32.722.049 corresponden al total de las cesantías, suma que fue cancelada el 10 de julio de 2008. Concluyó que conforme a las previsiones del artículo 2º, numeral 5º, del Código Procesal del Trabajo, dicha jurisdicción conoce de los asuntos relacionados con la ejecución de obligaciones que emanen de la relación de trabajo y del sistema de seguridad integral que no correspondan a otra autoridad; y que como quiera que en el estatuto procesal administrativo únicamente establece competencia para conocer los procesos ejecutivos derivados de las condenas impuestas y de las 4 conciliaciones aprobadas, lo mismo que de los laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública, el conocimiento de esta clase de acciones a partir de títulos ejecutivos como el constituido en este caso, se debe señalar que la competencia es de la Justicia Ordinaria Laboral. En consecuencia, declaró probada de oficio la falta de jurisdicción (fl. 184 y CD).

EL RECURSO DE APELACION La parte demandante manifestó que es claro que la competencia para el conocimiento del presente asunto está radicada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues, la pretensión se dirige a la anulación de un acto administrativo que negó el reconocimiento de la sanción moratoria porque las cesantías se reconocieron de manera tardía a lo previsto en la Ley 244 de 1995. Informó que han sido muchos los procesos adelantados y en la mayoría de ellos se estableció la competencia en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Agregó que hay posiciones diferentes pero que no son claras en cuanto a la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral para conocer este asunto; pero que está seguro que es de esta jurisdicción, pues, de no ser así todos los fallos proferidos por el Consejo de Estado y por los Tribunales quedarían en un limbo absoluto y habrían sido adoptados por autoridades judiciales sin competencia. Indicó que en este caso hay un acto administrativo que sin duda decidió una petición cuyo enjuiciamiento debe ser ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; y que el único que se ha apartado del conocimiento del presente asunto ha sido el ponente. Agregó que los conflictos originados en el punto ya fueron decididos por el Consejo Superior de la Judicatura quien señaló la competencia en esta jurisdicción (CD: minuto 26:57 a 34:50). 5 C O N S I D E R A C I O N E S COMPETENCIA Para efectos de establecer la competencia en esta instancia para decidir el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la decisión del

Tribunal de declarar probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción, se procederá de acuerdo con lo considerado por la Sala Plena1 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien al resolver un recurso de queja contra la decisión de no conceder el recurso de apelación contra el auto que no declaró probada la excepción previa de ineptitud parcial de la demanda propuesta por la demandada, dijo: “(…) Así las cosas, no acertó el Tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del CPACA – norma especialesa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso – por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 de la misma codificación – tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del

asunto en segunda instancia. 1 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. 25 de junio de 2014. Expediente No 25000233600020120039501 (49.299). Actor: “Café Salud Entidad Promotora de Salud S.A., Demandado: Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social (Recurso de Queja). 6 En efecto, el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, determina que “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del súplica, “según el caso…”, lo que significa que en procesos de primera instancia será procedente la apelación, mientras que tratándose de asuntos de única instancia lo procedente será el recurso de súplica. Como se aprecia, la expresión “según el caso” sirve de inflexión para dejar abierta la posibilidad de la procedencia del recurso de apelación o de súplica dependiendo la instancia en que se desarrolle el proceso, puesto que si se trata de un asunto cuyo trámite corresponde a un Tribunal Administrativo o al Consejo de Estado en única instancia, el medio de impugnación procedente será el de súplica, mientras que si se tramita en primera instancia por el Tribunal Administrativo procederá el de apelación, bien que sea proferido por el Magistrado Ponente –porque no se le pone fin al procesoo por la Sala a la que pertenece este último –al declararse probado un medio previo que impide la continuación del litigio- (…)” (Se subrayó). En el caso sub examine, se trae a colación la providencia anterior, en razón a que

se observa que la decisión de primera instancia, de declarar probada la excepción de falta de jurisdicción fue adoptada por el magistrado ponente, en virtud de que el proceso no se termina sino que se remite en el estado en que se encuentra a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. La Sala procede al estudio del recurso de apelación que el apoderado de la parte demandante presentó contra la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual procedió a declarar de oficio la excepción de falta de jurisdicción; sin embargo, se procede previamente a hacer alusión a las excepciones, presentación, trámite y decisión.

LAS EXCEPCIONES EN LA LEY 1437 DE 2011

Sobre las excepciones y la oportunidad que tiene la parte demandada para proponerlas, se debe acudir al artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, que dice: 7 “Artículo 175. Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito que contendrá: (…)

3. Las excepciones (…)” (Se resaltó).

La excepción hace parte de la potestad que tiene el demandado de presentar oposición al derecho que el demandante le reclama, y en el caso del procedimiento contencioso administrativo, es en la contestación de la demanda donde se proponen las excepciones con las cuales se pretende o se busca anular el derecho del actor. TRAMITE DE LA EXCEPCIÒN El mismo artículo 175, en el parágrafo 2º, dispone: “Parágrafo 2º. Cuando se formulen excepciones se correrá traslado de las mismas

por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene, por el término de tres (3) días”. DECISION DE LAS EXCEPCIONES El artículo 180, numeral 6º, de la Ley 1437 de 2011, consagró las excepciones que se pueden formular en el proceso contencioso administrativo, lo mismo que la forma y oportunidad en que se resuelven. La norma dispone lo siguiente: “Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

6. Decisión de las excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosas 8 juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello hubiere lugar. Igualmente lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…)” (Se resaltó).

PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

De conformidad con los artículos 125, 180, numeral 6, y 243 de la Ley 1437 de 2011, es procedente el recurso de apelación. Dicen estas normas: “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. “Artículo 180. Audiencia Inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia inicial que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

6. Decisión de las excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (…)

9 Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…)”(Se subrayó). “Artículo 243. Apelación . Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…)

3. El que ponga fin al proceso (…)” (Se resaltó) El Problema Jurídico En el presente caso, el problema jurídico se circunscribe a determinar si la demanda presentada por la señora ROSA MARIA RODRIGUEZ OBANDO contra el Departamento de Boyacá para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, se debe remitir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral o es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la que tiene competencia para conocer sobre la legalidad del acto administrativo que negó la pretendida sanción.

Antes de adentrarnos en el análisis de la situación que es objeto de impugnación, se considera pertinente aludir a la normatividad que regula el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías cuando quiera que éstas no son canceladas al trabajador dentro de la oportunidad legal. La Normatividad que Regula la Sanción Moratoria por el no Pago Oportuno de las Cesantías. 10 La Ley 244 de 29 de diciembre de 1995, “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, señaló unos plazos para la expedición

del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas. Así en el artículo 1º se dispone: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”. En el artículo 2º de la misma normatividad, se estableció un plazo perentorio para el pago de la prestación, así: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Conforme a esta normativa, la entidad pública que tenga a su cargo el pago de las cesantías dispone del término de 45 días hábiles que se cuentan a partir de la fecha en que el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías quede en firme. Y para aquellos eventos en los cuales exista mora para el pago de las mismas, en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, se consagró la sanción por mora, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro

del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. 11 Además, en caso de existir mora, los organismos de control tienen la misión de garantizar que los funcionarios encargados del pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos, cumplan con los términos señalados en la ley; y estarán vigilantes para que las cesantías sean canceladas en estricto orden en que fueron radicadas las solicitudes, ya que de lo contrario incurren los funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución. Posteriormente, el 31 de julio de 2006, se expidió la Ley 1071 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. En el artículo 4º, dispone: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Ahora, en lo que tiene que ver con la oportunidad para el pago de las cesantías, en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, se previó la mora para los casos en que

las cesantías no se paguen dentro de la oportunidad legal, así: “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad 12 podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Pues bien, visto el régimen legal del reconocimiento de las cesantías y el consiguiente pago de la sanción moratoria por el pago tardío de aquellas, se procede en seguida a citar la jurisprudencia que sobre el caso se ha expedido por esta Corporación. La Jurisprudencia Se traerá a colación la decisión adoptada por la Sala Plena2 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de fecha 27 de marzo de 2007, en la cual se analizó las diversas situaciones que se pueden presentar sobre la solicitud, reconocimiento y pago de las cesantías que hace el empleado a la administración para el efecto. “(…) El auxilio de cesantía se rige por lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 que, en su

artículo 17, estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios. La Ley 65 de 1946, en el artículo 1º, consagró tal derecho a favor de todos los servidores públicos. El Decreto 1160 de 1947, artículo 1°, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación. El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. Este nuevo régimen previó, para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación

2 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ). Demandante: JOSE BOLIVAR

CAICEDO RUIZ. Demandado: Municipio de Santiago de Cali. 13 monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva. A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de

1990. El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998. Por

su parte la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. (…) “Conforme al texto de la Ley 244 de 1995, se presentan varias hipótesis, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, respecto de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas: a) La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. b) La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. c) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir variar posibilidades: c.1) Las reconoce oportunamente pero no las paga. c.2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. c.3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga. c.4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. d) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. La vía procesal adecuada para discutir las

cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. Ahora, la acción de grupo no es la vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria. En conclusión: 1) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. 3) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser 14 cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. 4) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecuti