CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2013-00525-01(5008-18)

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS – Causación El término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: (i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto. (ii) Cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria. (…). Cabe precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía. RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS – Improcedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN

PEIUS – Efecto de su aplicación Las cesantías de la actora se reconocieron a través de la Resolución 283 de 29 de diciembre de 2004, que quedó en firme el 1º. de junio de 2005 (luego de haber sido resueltos los recursos de reposición y subsidiario de apelación), por lo que los 45 días para efectuar el pago corrieron desde el 1º. de junio hasta el 5 de agosto de 2005; sin embargo, el pago de la prestación se hizo el 10 de julio de 2008, por lo que, en principio, le asistiría derecho a la sanción moratoria por el período comprendido entre el 6 de agosto de 2005 y el 10 de junio de 2008. Empero, tal como quedó visto en la relación de pruebas, el 10 de julio de 2008 el ente accionado pagó a la actora sus cesantías definitivas y el 19 de diciembre de 2012 le reclamó la sanción moratoria y, de conformidad con lo anotado, la interesada disponía de tres años contados a partir del 5 de agosto de 2005 para reclamar la correspondiente sanción moratoria, esto es, hasta el 5 de agosto de 2008. En el sub lite, como la solicitud se formuló el 19 de diciembre de 2012, esta no fue oportuna y, en esa medida, operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva del derecho respecto de la totalidad de la sanción moratoria deprecada. Sin embargo, según se refirió en la parte inicial de estas consideraciones, para este caso debe darse aplicación al principio de non reformatio in pejus, en virtud

del que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable, motivo por el que, tras haber sido declarara por el a quo parcialmente probada la prescripción extintiva del derecho y ordenado el pago de la sanción moratoria del 19 al 22 de diciembre de 2009, no puede desmejorarse la situación de la actora, pues de aplicar la tesis desarrollada en este fallo, no le asistiría derecho a dicha sanción por haber operado, en forma total, tal fenómeno prescriptivo. Por consiguiente, el fallo impugnado no será revocado respecto de ese punto. NOTA DE RELATORÍA: En relación con las características de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0528-14, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. Sobre el cómputo de la causación de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas al amparo de la Ley 1437 de 2011, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017, radicación: 3815-15, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 76 / DECRETO 1042 DE 1978

– ARTÍCULO 83 / LEY 1769 DE 2015 – ARTÍCULO 89 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 328

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia La Sala estima que el a quo aplicó de manera apropiada lo dispuesto en el artículo 365 (numeral 5º) del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, puesto que en este caso se trató de la prosperidad parcial de las pretensiones del libelo introductorio, además de que, revisada la actuación de dicha parte, se tiene que no se presentaron aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir. En consecuencia, la condena en costas surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por el extremo vencido en la controversia realiza acciones que dificultan el curso normal de las diferentes etapas del proceso, por lo que, al no predicarse dicho proceder del demandado, pues no ejerció ninguna conducta dilatoria o de mala fe, no es procedente imponer dicha condena.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00525-01(5008-18)

Actor: MARÍA LEONOR PEÑA DE PINILLA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la actora contra la sentencia de 7 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 2 1.1 El medio de control (ff. 2 a 23 y 40 a 59). La señora María Leonor Peña de Pinilla, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento de Boyacá, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[…] [a]cto [a]dministrativo de […] [e]nero 11 de 2013, notificado el […] 14 [siguiente] […] expedido por la

[d]irección [j]urídica - [s]ecretaría [g]eneral del [d]epartamento de Boyacá […] mediante el cual se decide de fondo un derecho de petición, negándose el pago de la [i]ndemnización moratoria por pago extemporáneo de las cesantías a que tenía derecho […]» la actora. A título de restablecimiento del derecho, se condene al accionado a sufragar la sanción moratoria por «[…] el no pago oportuno de las cesantías, de

conformidad con la Ley 244 de 1995», junto con el pago de intereses y las costas procesales a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que «[e]l […] 1 de [a]bril de 1979 […] fue vinculada al Hospital San Salvador de Chiquinquirá […]». El «[…] [g]obernador […] de Boyacá profirió el Decreto […] 1370 de noviembre 19 de 2004, por medio del cual desvincula del [d]epartamento […] unos empleados públicos y trabajadores oficiales que han venido laborando en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá, encontrándose […] dentro del listado contenido en el citado decreto», por lo que su retiro se hizo efectivo el 21 de noviembre siguiente, en consecuencia de lo cual, por medio de Resolución 283 de 29 de diciembre de 2004, se liquidaron «[…] sus salarios, prestaciones sociales y demás haberes laborales que se le adeuda[ban] […]», dentro de los que se encontraba la suma de $8.867.344, por cesantías definitivas. Que «[e]n el mes de [j]ulio de 2008 se hizo un pago parcial de las cesantías […]» (sic) y la cancelación total «[…] tan solo hasta el día 23 de [n]oviembre de 2009, es decir, se [sufragaron] […] después de haber transcurrido más de 5 años desde que se hiciera su reconocimiento» (sic). Afirma que el 19 de diciembre de 2012 pidió del departamento de Boyacá la sanción moratoria por el pago tardío de dicha prestación, negado con el acto 3 acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas

violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 42, 53, 123, 124, 125 y 209 de la Constitución Política; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 1, 2 y 3 del CPACA, así como la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1582 de 1998. Arguye que el accionado al no sufragar sus prestaciones sociales en forma oportuna, se encuentra incurso en una violación flagrante de las normas referidas en el anterior párrafo, que se tradujo en una conducta omisiva y abiertamente ilegal que vicia de nulidad el oficio de 11 de enero de 2013, demandado. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 144 a 159). A través de apoderada, contestó el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas caducidad de la acción, falta de causa legal para iniciar la acción, indebida acumulación de pretensiones, el oficio objeto de la impugnación no constituye propiamente un acto administrativo, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, inexistencia de la obligación y prescripción «de la acción». Asevera que «[…] en el anexo de la […] Resolución 083 de 2004 se estableció lo siguiente: “NOTA: El valor de las cesantías devengadas se cancelarán una vez se suscriba el convenio de concurrencia […]” es decir, […] una vez se suscribió el convenio de concurrencia y se realizaron los

trámites correspondientes, el ente territorial dando cumplimiento a lo establecido en los referidos convenios […], canceló a la demandante el 23 de noviembre de 2009 el valor adeudado por concepto de cesantías, aunado al hecho que teniendo en cuenta la documentación que reposa en los archivos de la [g]obernación el pago […] estaba condicionado a la suscripción del convenio de concurrencia y posterior pago por parte del Ministerio de Hacienda, entidad esta que estaba encargada de girar estos recursos […]. Expresando con ello, que fue diligente en su actuar para la consecución de los recursos a fin de salvaguardar los derechos de los trabajadores del Hospital San Salvador de Chiquinquirá […]» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 452 a 464 vuelto). El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 7 de febrero de 2018, accedió de manera 4 parcial a las súplicas de la demanda y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción (sin condena en costas), al considerar que «[…] si bien, la demandada reconoció a la demandante las cesantías mediante Resolución No. 283 del 29 de diciembre de 2004, tan solo realizó el pago de las mismas hasta el 10 de julio de 2008 y 23 de diciembre de 2009, siendo que el término para ello vencía el 19 de mayo de 20051» y, por ende, «[…] la sanción moratoria debe correr desde el día siguiente al vencimiento de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto que las liquidó incompletas, que para el presente caso ocurrió el 19 de mayo de 2005, hasta que el derecho fue satisfecho en virtud del pago total; es decir, hasta el 23 de diciembre de

2009» (sic). Que «[…] dado que el pago total de las cesantías se produjo el 23 de diciembre de 2009, […] será esta la fecha que debe tenerse como límite para efectos de contabilizar el término hasta el cual debería pagarse la sanción moratoria reclamada, la cual en consecuencia, se causó entre el 20 de mayo de 2005 y el 22 de diciembre de 2009» (sic). No obstante, en lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, precisa que este se configuró por cuanto «[…] la petición para el reconocimiento de la sanción moratoria fue presentada por la demandante el 19 de diciembre de 2012, fecha a partir de la cual se interrumpió el término prescriptivo de los 3 años» y, por consiguiente, «[…] únicamente se reconocerá [la sanción moratoria causada] […] desde el 19 de diciembre de 2009 […] hasta el 22 de diciembre de 2009. En consecuencia, la excepción propuesta, prospera parcialmente» (sic). 1.7 Recurso de apelación (ff. 468 a 479). La actora, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que no debió declararse parcialmente probada la prescripción extintiva del derecho, dado que el medio exceptivo propuesto por el demandado fue la de prescripción «de la acción», lo que denota que su intención era discutir el término en que se presentó el libelo introductorio y, por tanto, el a quo «[…] extralimitó sus funciones, convirtiendo el fallo en arbitrario e ilegal […]». Que la sanción moratoria «[…] no debe tener término de prescripción, uno

de los principios fundamentales del derecho y más aplicable en asuntos de carácter laboral, como lo es el principio de favorabilidad que nos enseña la 1 Vencimiento de los 45 días siguientes a la fecha de notificación a la demandante de la Resolución N°0101 del 05 de marzo de 2005 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución N° 0283 del 29 de diciembre de 2004 (fl. 294). 5 norma o situación más favorable debe aplicarse a favor del trabajador» (sic), por lo que «[…] la sanción de que trata la Ley 244 de 1995 no es objeto de término prescriptivo alguno […]» (sic). De igual modo, pide que se revoque la decisión de no condenar en costas al accionado, en la medida en que «[…] ha incurrido en diversos gastos con ocasión a este proceso, que van desde la consignación que exigiera el Tribunal hasta la reproducción de fotocopias, desplazamientos y demás gastos necesarios, que deben ser reintegrados por la parte vencida, no importando si a las pretensiones se accedió de manera parcial o total».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 31 de julio de 2018 (ff. 486 y 487) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de enero de 2019 (f. 492), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite

regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de febrero de 2021 (f. 498), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si, tras haber sido declarada en primera instancia la nulidad del acto acusado, la sanción moratoria debe ser pagada por todo el período reclamado, como se pide en la demanda, o frente a ella operó, de manera parcial, el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva, decretada por el a quo. De igual modo, (ii) establecer si le asiste o no razón jurídica al a quo al no condenar en costas al accionado. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos 6 planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Aspectos de sanción moratoria. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se

originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»2, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. Por su parte, la sanción moratoria por el pago tardío de las anteriores, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible3, habida cuenta de que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales4; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles. En lo que atañe a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 19965, que remite al artículo 99 de la 50 de 19906, concierne a las anualizadas, y la Ley 244 de 19957, adicionada y modificada por la 1071 de 20068, regula lo referente a las cesantías definitivas y parciales. Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 determina: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los

2 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 3 Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, radicado 528-14. 4 Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1º. de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-0002011-01398-01 (3221-15). 5 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 6 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 7 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». 8 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». 7 órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser

resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de sufragar un día de salario por cada uno de retardo hasta cuando se cumpla la obligación. Al respecto, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 20079, proferido en vigor del Código Contencioso Administrativo (CCA), unificó el criterio respecto de la forma de contabilizar ese término, así:

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de 9 Expediente 276001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004) IJ. 8 las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. Sobre el mismo tema, la sección segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201610, en lo atañedero a la reclamación, dijo que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los

cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria. No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 7611, motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar 10 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (528-14), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 11 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). «Artículo

76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero

municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios». 9 y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la correspondiente solicitud, como lo ha sostenido esta subsección12, comoquiera que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria. Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: (i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto. (ii) Cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria. Por otra parte, si bien es cierto que la Ley 1769 de 201513, en su artículo 8914, amplió el término de 45 a 60 días hábiles (siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la

prestación social) para sufragar las cesantías, también lo es que dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-486 de 7 de septiembre de 2016, al considerar que es una norma regresiva, que afecta los derechos de los trabajadores; la que fue proferida con efectos retroactivos, por lo que se aplican los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 para contabilizar los días de retardo. Al respecto, cabe precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía. 12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) 08001-23-33-000-2014-00332-01(3815-15), sentencia de 30 de marzo de 2017; (ii) 08001-23-33000-2012-00431-01(1721-14), sentencia de 2 de marzo de 2017; y (iii) 08001-23-33-000-2013-00790-01(262115), sentencia de 26 de enero de 2017. 13 «Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016». 14 «Artículo 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por

concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada. A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada». 10 Ahora bien, en cuanto al fenómeno extintivo de la prescripción15, que comporta una sanción al titular del derecho por no haberlo reclamado dentro de los plazos que la ley le otorga y que por ello se presume que lo ha abandonado, la sección segunda, en la precitada sentencia16, unificó el criterio en el sentido de que es el artículo 151 del del Código de Procedimiento Laboral17, el que lo regula. Prevé dicha norma: Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el [empleador], sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Para arribar a esta decisión, la Sala estimó: La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196918, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los

derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. Así las cosas, para que la sanción moratoria19 por el no pago oportuno de las cesantías, de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la 1071 de 2006, no se afecte por la prescripción extintiva, debe formularse dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad (artículo 151 del del Código de Procedimiento Laboral) para interrumpirla por un lapso igual, comoquiera que en aras de la 15 La prescripción es la acción o efecto de «adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley "o en otra acepción" como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo» (Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2014, interno 3404-2013, C. P. Alfonso Vargas Rincón). 16 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (528-14), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

17 Hoy Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 18 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-0025401(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01 (2664-11). 19 Dijo la Corte Constitucional en su sentencia C-446 de 1996, que la sanción moratoria es una penalización por la ineficiencia de las autoridades para cumplir sus obligaciones, que se funda mutatis mutandi en la protección del poder adquisitivo de los trabajadores, quienes no tienen por qué soportar la demora en el pago de sus derechos laborales. 11 seguridad jurídica «[…] resulta inherente a esta institución señalar plazos preclusivos para ejer