CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2013-00674-01(3070-14)-2016

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - No es procedente cuando se discute el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n / OBLIGACION DEL EMPLEADOR - No se discute en el proceso el incumplimiento de la obligaci(cid:243)n de aportes patronales La UGPP es quien tiene la obligaci(cid:243)n de realizar en debida forma el reconocimiento de la pensi(cid:243)n, as(cid:237) como su liquidaci(cid:243)n y asume el pago de los perjuicios derivados de las decisiones pensionales que adopte; por otra parte, la Universidad Tecnol(cid:243)gica y Pedag(cid:243)gica de Colombia como empleador, tiene la obligaci(cid:243)n de realizar el pago de los aportes respectivos, sin que por ello se pueda seæalar que exista v(cid:237)nculo legal para llamarla en garant(cid:237)a para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en este proceso en contra de la UGPP si se ordena la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de su afiliado. Lo anterior, sin perjuicio de que la UGPPpueda iniciar los medios de control a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa seæalada, la liquidaci(cid:243)n en la cual se determine el valor adeudado por el empleador, presta mØrito ejecutivo, sin que esta situaci(cid:243)n deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la aplicaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n por parte de la entidad demandada y no el

incumplimiento de la obligaci(cid:243)n de aportes patronales al rØgimen pensional. En conclusi(cid:243)n: No es procedente el llamado en garant(cid:237)a formulado por la UGPP a la Universidad Pedag(cid:243)gica y Tecnol(cid:243)gica de Colombia para responder por los perjuicios que se podr(cid:237)an ocasionar en caso que se presentara una sentencia judicial desfavorable, ya que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n y del pago de los perjuicios derivados de la liquidaci(cid:243)n recae en la entidad demandada, sin que exista norma que determine que esta eventual obligaci(cid:243)n deba ser asumida por aquella o deba responderle a esta por la condena en su contra.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., veintisØis (26) de mayo del dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 15001-23-33-000-2013-00674-01(3070-14)

Actor: LUIS OTALORA VELANDIA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP

Referencia: LEY 1437 DE 2011. LLAMAMIENTO EN GARANT˝A DEL

EMPLEADOR EN EL RECONOCIMIENTO DE LAS RELIQUIDACIONES

PENSIONALES.

1. ASUNTO La Subsecci(cid:243)n A de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelaci(cid:243)n formulado por el apoderado de la UGPP contra el auto proferido el 30 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de BoyacÆ, que neg(cid:243) la solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a, en el presente asunto.

2. ANTECEDENTES El actor instaur(cid:243) demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de las Resoluciones nœm. 003453 de 24 de enero de 2005, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de vejez, la nœm. PAP 08415 de 10 de agosto de 2010, por la cual se modifica la Resoluci(cid:243)n anterior, nœm. RDP 015964 de 19 de noviembre de 2012 y nœm. RDP 008518 de 22 de febrero de 2013 por medio de las cuales se neg(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n.

A t(cid:237)tulo de restablecimiento solicit(cid:243) reliquidar su pensi(cid:243)n teniendo en cuenta todos los factores devengados en el œltimo aæo de servicios, con efectos a partir del 29 de diciembre de 2009, sumas que deberÆn ser actualizadas de conformidad con el IPC. 2.1 Del llamamiento en garant(cid:237)a1 La apoderada de la UGPP llam(cid:243) en garant(cid:237)a a la Universidad Pedag(cid:243)gica y

Tecnol(cid:243)gica de Colombia por considerar que de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el art(cid:237)culo 7 de la Ley 797 de 2003, al haber sido el empleador del actor ostenta la obligaci(cid:243)n legal de adelantar el pago de los aportes al Sistema de Pensiones en el porcentaje establecido en la norma, para el financiamiento de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. 1 folios 1 a 7 cuaderno de apelaci(cid:243)n Por lo tanto, en el caso que se llegare a probar que existi(cid:243) evasi(cid:243)n o elusi(cid:243)n de los pagos de cotizaci(cid:243)n al rØgimen de pensiones, la entidad demandada experimentar(cid:237)a un perjuicio patrimonial por la omisi(cid:243)n de la entidad empleadora, en tanto los factores solicitados no fueron aportados en la liquidaci(cid:243)n de los descuentos a pensi(cid:243)n. 2.2 Providencia apelada2 El a-quo neg(cid:243) la solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a formulada por la apoderada de la demandada por las siguientes razones: Consider(cid:243) que si bien es cierto, no existe la menor duda del v(cid:237)nculo legal que existi(cid:243) entre el actor como trabajador de la Universidad Pedag(cid:243)gica y Tecnol(cid:243)gica de Colombia desde el 1 de noviembre de 1975 al 28 de diciembre de 2009, relaci(cid:243)n que impon(cid:237)a una serie de obligaciones en cuanto a las cotizaciones al sistema general de pensiones, al tenor de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 22 de la Ley

100 de 1993, de dicha norma no se deduce que ello genere como consecuencia que la demandada tenga derecho a exigir del empleador la indemnizaci(cid:243)n del perjuicio que llegare a sufrir o el rembolso del pago total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia. En segundo lugar, porque contra el empleador proceden las acciones de cobro que consagra el art(cid:237)culo 24 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual corresponde a las entidades administradoras de los diferentes reg(cid:237)menes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, cuya liquidaci(cid:243)n que determine el valor adeudado presta mØrito ejecutivo. Por tanto, al existir un proceso plenamente definido para recobrar el dinero que el empleador no consign(cid:243) oportunamente, no es este el medio de control procedente para definir dichos valores. 2.3 Recurso de apelaci(cid:243)n3 La apoderada de la entidad demandada reiter(cid:243) los argumentos expuestos en la 2 folios 8 a 11 3 folios 16 a 20 solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a, en especial que el empleador del actor ostenta la obligaci(cid:243)n legal de adelantar el pago de los aportes al Sistema de Pensiones en el porcentaje establecido en la norma, toda vez que la UGPP s(cid:243)lo reconoce prestaciones con fundamento a los aportes realizados por aquel y mal har(cid:237)a en reconocer prestaciones con fundamento en factores para los cuales no se realizaron aportes.

3. CONSIDERACIONES DE LA SUBSECCI(cid:211)N

3.1 Competencia De conformidad a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 150 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto. De igual modo y en concordancia con el art(cid:237)culo 125 y el art(cid:237)culo 243 del CPACA, la presente decisi(cid:243)n debe adoptarse por la Subsecci(cid:243)n. 3.2 Problema jur(cid:237)dico Corresponde determinar si en este caso es procedente la solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a formulada por la apoderada de la UGPP y para tal efecto se deberÆn resolver los siguientes problemas jur(cid:237)dicos. 1- ¿CuÆles son las caracter(cid:237)sticas del llamamiento en garant(cid:237)a? 2- ¿Es procedente la solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a respecto de los empleadores que no efectœen los aportes en debida forma a las entidades administradoras de pensiones en juicio donde se discutan los factores salariales a incluir en la liquidaci(cid:243)n pensional? Para dar respuesta a lo anterior, la Subsecci(cid:243)n se pronunciarÆ sobre los siguientes aspectos: (i) Del llamamiento en garant(cid:237)a (ii) De las obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes para el reconocimiento 4 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerÆ en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnaci(cid:243)n, as(cid:237) como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelaci(cid:243)n por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisi(cid:243)n o de unificaci(cid:243)n de jurisprudencia. pensional (iii) Caso concreto. 1.- Del llamamiento en garant(cid:237)a Conforme ya ha tenido la oportunidad esta Subsecci(cid:243)n de precisarlo, la figura del llamamiento en garant(cid:237)a se encuentra regulada expresamente por el art(cid:237)culo 225 del CPACA5 la cual procede tambiØn con fines de repetici(cid:243)n frente a un agente estatal6. Sobre las caracter(cid:237)sticas de esta figura y sus requisitos, basta remitirse a lo ya analizado en providencia del 7 de abril de 20167 de esta misma Subsecci(cid:243)n, especialmente en cuanto se indic(cid:243) que debe quedar evidenciada en la solicitud “[…] la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relaci(cid:243)n procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligaci(cid:243)n a cargo de Øste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso[…]”. 2.- Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes Sobre este aspecto, igualmente en la misma providencia citada de esta Subsecci(cid:243)n, se indic(cid:243) lo siguiente8:

En materia de obligaciones de aportes pensionales, al empleador le asiste la obligaci(cid:243)n del pago oportuno a las entidades administradoras, tanto de los que estÆn a su cargo como en cabeza del trabajador; […] El incumplimiento de dicha obligaci(cid:243)n le genera intereses moratorios, los cuales se abonarÆn en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, lo anterior de conformidad con el art(cid:237)culo 23 ib. 5 El cual prevØ que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrÆ pedir la citaci(cid:243)n de aquØl, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” 6 Para lo cual se deberÆn cumplir las previsiones de la ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen 7 Expediente nœm.: 68-001-23-33-000-2013-00435-01, Nœmero Interno: 1720-2014, Actor: Mar(cid:237)a Elena Quintero de Castellanos Demandado: UGPP, .CP. William HernÆndez G(cid:243)mez. 8 Ver cita anterior. Ahora, el art(cid:237)culo 24 ib. seæala: ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes reg(cid:237)menes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentaci(cid:243)n que expida el

Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidaci(cid:243)n mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestarÆ mØrito ejecutivo. Es decir, frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las obligadas de requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta e iniciar las acciones de cobro correspondiente y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensi(cid:243)n respectiva9, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su rØgimen, derechos de estirpe legal conforme las obligaciones del administrador del régimen, […] 3.- Caso Concreto Con base en los argumentos expuestos en acÆpites anteriores, es preciso seæalar que la UGPP es quien tiene la obligaci(cid:243)n de realizar en debida forma el reconocimiento de la pensi(cid:243)n, as(cid:237) como su liquidaci(cid:243)n y asume el pago de los perjuicios derivados de las decisiones pensionales que adopte; por otra parte, la Universidad Tecnol(cid:243)gica y Pedag(cid:243)gica de Colombia como empleador, tiene la obligaci(cid:243)n de realizar el pago de los aportes respectivos, sin que por ello se pueda seæalar que exista v(cid:237)nculo legal para llamarla en garant(cid:237)a para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en este proceso en contra de la UGPP si se ordena la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de su afiliado. Lo anterior, sin perjuicio de que la UGPPpueda iniciar los medios de control a

que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa seæalada, la liquidaci(cid:243)n en la cual se determine el valor adeudado por el empleador, presta mØrito ejecutivo, sin que esta situaci(cid:243)n deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la aplicaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de la obligaci(cid:243)n de aportes patronales al 9 Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a travØs de los mecanismos jur(cid:237)dicos establecidos en la Ley.” rØgimen pensional. En conclusi(cid:243)n: No es procedente el llamado en garant(cid:237)a formulado por la UGPP a la Universidad Pedag(cid:243)gica y Tecnol(cid:243)gica de Colombia para responder por los perjuicios que se podr(cid:237)an ocasionar en caso que se presentara una sentencia judicial desfavorable, ya que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n y del pago de los perjuicios derivados de la liquidaci(cid:243)n recae en la entidad demandada, sin que exista norma que determine que esta eventual obligaci(cid:243)n deba ser asumida por aquella o deba responderle a esta por la condena

en su contra. En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia de 30 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de BoyacÆ que neg(cid:243) la solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a formulada por la entidad demandada.

Segundo: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devuØlvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.