CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2013-00674-01(5192-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, gastos de representación y bonificación por servicios prestados. Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, contrario a lo declarado por el a quo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00674-01(5192-16)

Actor: LUIS OTALORA VELANDIA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-89-2019

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Luis Otálora Velandia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 003453 del 24 de enero de 2005; PAP 08415 del 10 de agosto de 2010; RDP 015964 del 19 de noviembre de 2012; RDP 007431 del 19 de febrero de 2013 y; RDP 008518 del 22 de febrero de

2013.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

3. Ordenar el pago de las diferencias entre las mesadas pensionales reconocidas

y las reliquidadas; condenar a la demandada pagar los intereses moratorios y la corrección monetaria en forma retroactiva desde que el demandante cumplió con los requisitos para pensionarse; y ordenar la indexación de las sumas de dinero resultantes.

4. Ordenar a la demandada que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.

5. Se condene en costas a la entidad demandada.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. El señor Otálora Velandia laboró al servicio del Estado hasta el 29 de diciembre de 2009 en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.

2. Adquirió el estatus de pensionado el 31 de octubre de 2003.

3. Mediante Resolución 003453 del 24 de enero de 2005 Cajanal EICE reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $2.917.296,19, y condicionó el pago de la prestación al retiro definitivo del servicio.

4. El demandante solicitó la reliquidación de la pensión, por lo que Cajanal en Resolución 08415 del 10 de agosto de 2010 modificó el acto administrativo de reconocimiento y ordenó el pago de la prestación de conformidad con los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003.

5. La demandada tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores a la fecha de adquisición del estatus pensional e incluyó los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados, gastos de representación y horas catedra. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en

adelante CPACA. 2 Folios 2 a 3 3 Folios 3 a 4.

6. En el último año de prestación de servicios, esto es, entre el 29 de diciembre de 2008 y el 28 de diciembre de 2009 el demandante percibió los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, vacaciones, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios prestados.

7. Solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión la cual fue negada por la demandada a través de la Resolución RDP 015964 del 19 de noviembre de

2012. Frente a este acto administrativo interpuso los recursos de reposición y apelación el 13 de diciembre de 2012.

8. Por medio de las Resoluciones RDP 008518 del 22 de febrero de 2013 y RDP 015964 del 19 de noviembre de 2012 se desataron los recursos y se confirmó la decisión inicial por parte de la entidad demandada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también

una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 En el presente caso a folios 59 vuelto y 60 del cuaderno 2, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] la representante judicial de la demandada propone como excepciones las siguientes:

1. Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido

2. Inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales

3. Prescripción de mesadas En lo que respecta a las excepciones propuestas en los numerales 1 y 2, indica el magistrado que las mismas no hacen parte de las excepciones previas consagradas en el artículo 100 del C.G.P. ni de las enunciadas en el numeral 6 del Artículo 180 del C.P.A.C.A., constituyendo argumentos de defensa que se examinarán en el fondo del asunto. Ahora, en lo que atañe a la excepción de prescripción, señala el ponente que no abordará en ésta oportunidad procesal el estudio del medio exceptivo propuesto, en tanto 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. que el mismo no refiere a la prescripción extintiva prescrita en el numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A., sino que se encuentra encaminada a la declaratoria de prescripción de mesadas, lo cual únicamente se podrá advertir en tanto sea resuelto el fondo del asunto. […] En virtud de lo expuesto el despacho, resuelve: PRIMERO: Diferir para el momento de proferir el fallo la decisión de las excepciones propuestas por la apoderada de la UGPP; SEGUNDO: No declarar probadas de oficio excepciones previas. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial a folio 60 del cuaderno 2, se fijó el litigio sobre el problema jurídico a resolver, en los siguientes términos: «[…] El litigio se contrae a determinar si el demandante, señor LUIS OTÁLORA VELANDIA tiene o no derecho a que se reliquide y pague su pensión de vejez incluyendo en el Ingreso Base de Liquidación todos los factores salariales por él devengados en el último año de servicios. […]» (negrita y subrayado del original)

SENTENCIA APELADA7

El a quo, profirió sentencia en la audiencia inicial el 13 de septiembre de 2016, en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes

consideraciones: En primer lugar, indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición para aquellas personas que a la entrada en vigor de dicha ley reunieran determinados requisitos, pudiesen regirse por el régimen pensional anterior en lo relacionado con las exigencias de la edad, el tiempo de servicios y el monto. Frente al elemento monto, sostuvo que este incluía el porcentaje y la base de liquidación, razón por la cual, los beneficiarios de la transición como el demandante, tienen derecho a pensionarse integralmente con los requisitos regulados por la Ley 33 de 1985. Frente a los factores salariales, afirmó que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado adoptó la posición de que la Ley 33 de 1985 no contiene una lista taxativa de factores sino enunciativa, por lo cual, no existe impedimento para incluir otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios. De acuerdo con lo anterior, concluyó que en el caso del libelista, como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse integralmente la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios. Finalmente, ordenó el descuento de los aportes cuyas cotizaciones no se hubiesen realizado y declaró la prescripción sobre aquellos que no se efectuaron 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

7 Folios 61 vuelto a 67 del cuaderno 2. durante los últimos 5 años de la vida laboral del demandante, en el porcentaje correspondiente al trabajador. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probadas las excepciones formuladas por la demandada; ii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados iv) condenó a la UGPP reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor Otálora Velandia con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, del 29 de diciembre de 2008 al 29 de diciembre de 2009, como son la asignación básica, bonificación por servicios prestados, gastos de representación, doceava de las primas de navidad, vacaciones y servicios, con efectos fiscales a partir del 29 de diciembre de 2009, fecha de retiro definitivo del servicio; v) ordenó realizar los descuentos que no se hubiesen efectuado con destino al SGSS en Pensiones; vi) condenó a la demandada a actualizar las sumas resultantes entre las diferencias de las mesadas pensionales.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Sostuvo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite aplicar requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo de la norma anterior a los beneficiarios del régimen de transición, mas no el ingreso base de liquidación o los factores salariales que lo integran, los cuales se rigen exclusivamente por la Ley 100 ejusdem.

En ese sentido, indicó que la liquidación de la pensión del demandante se realizó según la norma vigente, esto es con respeto de la edad, el tiempo de servicio y el monto, pero con el tiempo de liquidación regulado en la Ley 100 de 1993, así como los factores de ésta. Respecto a los factores salariales, afirmó que las primas de servicios, navidad y vacaciones no pueden ser incluidas dentro del IBL del demandante porque estos no se encuentran regulados en el Decreto 1158 de 1994. Finalmente, se opuso a la condena en costas en primera instancia al considerar que no había incurrido en una conducta temeraria o abusiva que diera lugar a su imposición. Por consiguiente, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada9: Reafirmó los razonamientos expuestos en el recurso de apelación y solicitó revocar la sentencia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, tal y como se advierte de la constancia secretarial a folio 125 del cuaderno 2. CONSIDERACIONES 8 Folios 72 a 80 del cuaderno 2. 9 Folios 116 a 124 del cuaderno 2. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Luis Otálora Velandia, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201810 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan

inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] Edad: El demandante nació el 31 de La edad para acceder a la pensión octubre de 194811, es decir, que 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. de vejez, el tiempo de servicio o el para el 1.º de abril de 1994 tenía 45 La parte número de semanas cotizadas, y años. demandante el monto de la pensión de vejez de goza del las personas que al momento de Cumple la edad requerida porque régimen de entrar en vigencia el Sistema tenía más de 40 años a la entrada transición por tengan treinta y cinco (35) o más en vigor de la Ley 100 de 1993. tener más de años de edad si son mujeres o 40 años de cuarenta (40) o más años de edad Tiempo de servicio: Laboró del 1.º edad y 15 si son hombres, o quince (15) o de noviembre de 1975 al 29 de años de

más años de servicios cotizados, diciembre de 2009 en la Universidad servicios a la será la establecida en el régimen Pedagógica y Tecnológica de entrada en anterior al cual se encuentren Colombia12. vigencia de la afiliados. Las demás condiciones y Ley 100 de requisitos aplicables a estas Acreditó el tiempo de labor porque al 1993. personas para acceder a la 1.º de abril de 1994 tenía cumplidos pensión de vejez, se regirán por 18 años de servicios. las disposiciones contenidas en la presente Ley.» (Subraya la sala).

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33

Empleado público: Todos los años El «ARTÍCULO 1.° El empleado de servicios laborados fueron como demandante oficial que sirva o haya servido empleado público. consumó los veinte (20) años continuos o Tiempo de servicios: Se certificó requisitos discontinuos y llegue a la edad de que laboró en la Universidad para obtener cincuenta y cinco (55) tendrá Pedagógica y Tecnológica de la pensión derecho a que por la respectiva Colombia por 34 años, desde el 1.º de jubilación Caja de Previsión se le pague una de noviembre de 1975 hasta el 29 prevista en pensión mensual vitalicia de de diciembre de 200913. la Ley 33 de jubilación equivalente al setenta y 1985, esto cinco por ciento (75%) del salario Demostró el requisito de 20 años de es, más de promedio que sirvió de base para servicio 20 años los aportes durante el último año Edad Cumplió 55 años el 31 de laborados de servicio.» (Subraya fuera del octubre de 2003, se reitera que como

texto) nació el 31 de octubre de 1948. empleado público y 55 años de edad PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es Consolidación del estatus La pensión de que para los servidores públicos pensional: 31 de octubre de 2003, jubilación se que se pensionen conforme a las por edad (los 20 años de servicio los debe liquidar condiciones de la Ley 33 de 1985, cumplió el 1.º de noviembre de con el el periodo para liquidar la pensión 1995) promedio de es: Tiempo que faltaba para lo devengado consolidarlo a la entrada en en el tiempo  Si faltare menos de diez vigencia de la Ley 100: 9 años 6 que le hiciera (10) años para adquirir el derecho meses (del 1.º de abril de 1994 al 31 falta o el a la pensión, el ingreso base de de octubre de 2003) cotizado liquidación será (i) el promedio de Periodo aplicable según la durante todo lo devengado en el tiempo que les sentencia de unificación: (i) el el tiempo, el hiciere falta para ello, o (ii) el promedio de lo devengado en el que fuere cotizado durante todo el tiempo, el tiempo que les hiciere falta para ello, superior, esto que fuere superior, actualizado o (ii) el cotizado durante todo el es del 29 de anualmente con base en la tiempo, el que fuere superior, junio de 2000 variación del Índice de Precios al actualizado anualmente con base en al 29 de consumidor, según certificación la variación del Índice de Precios al diciembre de que expida el DANE. […]» consumidor, según certificación que 200914

expida el DANE. 11 Copia de la cédula de ciudadanía obrante en CD con antecedentes administrativos visible a folio 118 del expediente. Archivo denominado «5-Fotocopia del documento de identidad-Causante.pdf». 12 Constancia allegada en los antecedentes administrativos, documento denominado «6-Certificado de información laboral-Causante.pdf» y de la Resolución 3570 del 15 de septiembre de 2009, por medio de la cual se aceptó la renuncia del libelista a partir del 29 de diciembre de 2009, según consta en el archivo de nombre «55-Acto Administrativo de Retiro del Servicio Oficial-Causante.pdf», ambos obrantes en CD a folio 118 del expediente. 13 Ídem. FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Factores Decreto 1158 de 1994 a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima Los factores a técnica, cuando sea factor de incluirse en el salario, d) primas de antigüedad, IBL son «[…] 96. La segunda subregla es ascensional y de capacitación asignación que los factores salariales que se cuando sean factor de salario, e) La básica, , deben incluir en el IBL para la remuneración por trabajo dominical gastos de pensión de vejez de los servidores o festivo, f) La remuneración por representació públicos beneficiarios de la trabajo suplementario o de horas n y transición son únicamente aquellos extras, o realizado en jornada bonificación sobre los que se hayan efectuado nocturna, g) La bonificación por por servicios los aportes o cotizaciones al servicios prestados prestados

Sistema de Pensiones. […]» Factores devengados15 y cotizados16 sueldo, gastos de representación, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación de productividad, horas cátedra, prima de navidad por horas cátedra, bonificación pares evaluadores, prima de servicio horas cátedra, incentivo 2001.

En resumen: La pensión de jubilación del señor Luis Otálora Velandia bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de

1993. En efecto, Cajanal desde la Resolución 003453 del 24 de enero de 200517, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación en favor del señor Otálora Velandia, indicó: «Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 9 años 9 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2003 […]». En dicho acto administrativo se tuvieron en cuenta como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación. Mediante Resolución PAP 08415 del 10 de agosto de 2010, Cajanal modificó la Resolución 3453 del 24 de enero de 2005 y resolvió reconocer la pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003,

por lo que sostuvo: «[…] Que el señor LUIS OTALORA VELANDIA […] en escrito de fecha 28 de agosto de 2009 solicita se reliquide la pensión de vejez de conformidad con el artículo 33 y 34 de la ley 100 de 1993, petición radicada bajo el No. 17851 de 2009.[…] Se le aclara al peticionario que en la liquidación no se incluirá el periodo comprendido 14 Si bien el demandante adquirió el estatus a partir del 31 de octubre de 2003, fecha en la que cumplió con el requisito de los 55 años de edad, para efectos de liquidar la pensión se tiene en cuenta la fecha de retiro definitivo del servicio, es decir, el 29 de diciembre de 2009. Ahora, si bien se retiró el 29 de diciembre de 2009, Cajanal solo tuvo en cuenta el periodo cotizado hasta el 30 de junio de 2009 porque, según la Resolución PAP 08415, entre el 1.º de julio de 2009 y el 29 de diciembre de 2009 no se hicieron aportes al fondo de previsión social (folio 22). 15 Según certificado de salarios mes a mes, expedido por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, obrante en CD con antecedentes administrativos a folio 118, en archivo denominado «43Certificado de factores salariales-Causante». 16 Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de

1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. 17 Documento obrante a folios 10 a 15. entre el 01 de julio de 2009 al 28 de diciembre de 2009 toda vez que dentro del expediente no obra la certificación expedida por el ISS donde consten dichas cotizaciones y se pueda establecer cuál es el IBC. Que la liquidación se efectúa con el 75.09% sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100/93, entre el 01 de julio de 1999 hasta el 30 de junio de 2009 […]»18 Allí se tuvieron en cuenta la asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios prestados y horas cátedra. En dicho acto administrativo se liquidó la pensión en cuantía equivalente de $4.049.633,39, efectiva a partir del 1.º de julio de 2009. De liquidar la prestación con el 75% de tasa de reemplazo regulada en la Ley 33 de 1985 con el periodo que le hacía falta al demandante para causar su derecho a la pensión, la Subsección advierte que la mesada resultante sería menor pues equivaldría a $3.875.391,75 aproximadamente. Es decir, que la pensión reconocida en virtud de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 es más favorable para el libelista, razón por la cual no se ordenará la reliquidación de su pensión.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la

parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, gastos de representación y bonificación por servicios prestados. Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, contrario a lo declarado por el a quo. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 201619 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En el presente caso aun cuando se revocará la sentencia apelada, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia porque no se observa su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 13 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Luis Otálora

18 Documento que obra a folios 19 a 26. 19 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. Velandia contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En su lugar, Segundo: Se deniegan las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ