CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2013-00785-01(4054-14)-2016

LLAMAMIENTO EN GARANTIA – No puede exigirse la prueba de la relaci(cid:243)n legal o contractual que sirve de sustento Ese anÆlisis [que el llamamiento en garant(cid:237)a es totalmente infundado o no se encuentra conexi(cid:243)n alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso] no puede conllevar la exigencia de la acreditaci(cid:243)n siquiera sumaria de la relaci(cid:243)n legal o contractual que origina el llamamiento, como suced(cid:237)a con base en la legislaci(cid:243)n derogada [art(cid:237)culo 54 del C.P.C.] FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 225 LLAMAMIENTO EN GARANTIA – No es procedente frente a la entidad empleadora obligada a hacer los aportes al sistema de seguridad social De otra parte, frente a la existencia de la obligaci(cid:243)n legal de indemnizaci(cid:243)n o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n ha seæalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relaci(cid:243)n procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligaci(cid:243)n a cargo de Øste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. (…) No es procedente el llamado en garant(cid:237)a formulado por la UGPP a la Universidad Pedag(cid:243)gica y Tecnol(cid:243)gica de

Colombia -UPTCpara responder por los sumas de dinero que se podr(cid:237)an ocasionar en caso que se presentara una sentencia judicial desfavorable, ya que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n y del pago de las sumas derivadas de la liquidaci(cid:243)n recae en la UGPP, sin que exista norma que determine que esta eventual obligaci(cid:243)n debe ser asumida por aquella o deba responderle a la UGPP por la condena en su contra. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, auto de 7 de abril de 2016, C.P., William HernÆndez G(cid:243)mez, Rad. 1720-14.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 22 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 23 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 24

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ D.C., primero ( 1) de agosto de dos mil diecisØis. Radicaci(cid:243)n nœmero: 15001-23-33000-2013-00785-01(4054-14)

Actor: NUNCIO DE JESUS PINTO ALVAREZ.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP Tema: Llamamiento en garant(cid:237)a.

Auto Interlocutorio O-0345-2016 ASUNTO La Subsecci(cid:243)n A de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelaci(cid:243)n formulado por el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social –UGPPcontra el auto proferido el 18 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de BoyacÆ, que neg(cid:243) la solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a, en el presente asunto. ANTECEDENTES Del contenido de la demanda: La parte demandante instaur(cid:243) demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a efecto de que se declare la nulidad de los actos contenidos en las resoluciones RDP 002446 de 21 de enero de 20131 y RDP 014304 de 22 de marzo de 20132. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) que se ordene reliquidar y pagar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el œltimo aæo de servicio, se condene al pago de las diferencias dejadas de percibir desde el 28 de diciembre de 2006 hasta cuando se pague su totalidad y se reconozca y paguen los intereses moratorios conforme lo establece el inciso 3 del art(cid:237)culo 192 de la Ley 1437 de 2011. De la solicitud del llamamiento en garant(cid:237)a. La apoderada de la UGPP mediante escrito radicado el 4 de marzo de 20143, solicit(cid:243) llamar en garant(cid:237)a a la Universidad Pedag(cid:243)gica y Tecnol(cid:243)gica de Colombia

-UPTCpor considerar que de conformidad con la Ley 100 de 23 de diciembre de 19934 y el art(cid:237)culo 7 de la Ley 797 de 29 de enero de 20035, es esta entidad en 1 Mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social UGPP neg(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al demandante. (Folios 20 a 22) 2 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 2446 del 21 de enero de 2013.” (Folios 27 a 29). 3 Folio 71 a 77. 4 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. condici(cid:243)n de empleadora del actor, la que tiene la obligaci(cid:243)n legal realizar el pago de los aportes al Sistema de Pensiones en el porcentaje establecido en la norma, para el financiamiento de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. De la providencia apelada. El A-quo a travØs de providencia del 18 de julio de 2014, neg(cid:243) la solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a al considerar que solo se debe vincular a la entidad que expidi(cid:243) los actos administrativos demandados y no a las entidades con la que el accionante de la prestaci(cid:243)n social tuvo v(cid:237)nculo laboral, pues si bien es cierto lo afirmado por el llamante en cuanto es la Universidad Pedag(cid:243)gica y Tecnol(cid:243)gica de Colombia la que debe realizar los aportes de pensi(cid:243)n, tambiØn es cierto que a

quien le corresponde el reconocimiento y pago de las pensiones es la UGPP, y por ello no se configura una relaci(cid:243)n legal o contractual que sustente la petici(cid:243)n de llamamiento en garant(cid:237)a. Concluy(cid:243) que no se cumplieron los requisitos para el llamado en garant(cid:237)a, puesto que la parte demandada ten(cid:237)a la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual, al formular la solicitud y no lo hizo; as(cid:237) mismo, no se demostr(cid:243) que actuaci(cid:243)n dolosa o gravemente culposa por parte de la entidad llamada que permita inferir que tal conducta hubiera sido la causa de una omisi(cid:243)n o negligencia administrativa, de la cual pueda surgir un detrimento patrimonial a la entidad demandada. Del recurso de apelaci(cid:243)n. La apoderada de la entidad demandada reiter(cid:243) los argumentos expuestos en la solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a, en especial que la UGPP s(cid:243)lo puede reconocer las prestaciones con fundamento a los aportes realizados por el empleador y mal har(cid:237)a en reconocer prestaciones con fundamento en factores para los cuales no se realizaron aportes. CONSIDERACIONES Competencia. 5 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Reg(cid:237)menes Pensionales exceptuados y especiales. De conformidad a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 150 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto.

De igual modo y en concordancia con el art(cid:237)culo 125 y el art(cid:237)culo 243 del CPACA, la presente decisi(cid:243)n debe adoptarse por la Subsecci(cid:243)n. Problema jur(cid:237)dico. Corresponde determinar si en este caso es procedente la solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a formulada por la apoderada de la UGPP y para tal efecto se deberÆn resolver los siguientes problemas jur(cid:237)dicos: i) ¿CuÆles son las caracter(cid:237)sticas del llamamiento en garant(cid:237)a?, ii) ¿Es procedente la solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a respecto de los empleadores que no efectœen los aportes en debida forma a las entidades administradoras de pensiones en juicio donde se discutan los factores salariales a incluir en la liquidaci(cid:243)n pensional? Para dar respuesta a lo anterior, la Subsecci(cid:243)n se pronunciarÆ sobre los siguientes aspectos: (i) Del llamamiento en garant(cid:237)a (ii) De las obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes para el reconocimiento pensional (iii) Caso concreto. i) Del llamamiento en garant(cid:237)a Sobre el tema esta Subsecci(cid:243)n se ha pronunciado de la siguiente manera: […] La figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el art(cid:237)culo 225 del CPACA, el cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparaci(cid:243)n integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrÆ pedir la

citaci(cid:243)n de aquØl, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” 6 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerÆ en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnaci(cid:243)n, as(cid:237) como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelaci(cid:243)n por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisi(cid:243)n o de unificaci(cid:243)n de jurisprudencia. La norma seæala ademÆs, que procede dentro de esta figura el llamamiento en garant(cid:237)a con fines de repetici(cid:243)n frente a un agente estatal, para lo cual se deberÆn cumplir las previsiones de la ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. As(cid:237) mismo este art(cid:237)culo seæala que el escrito de llamamiento en garant(cid:237)a debe contener como requisitos, entre otros, los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. En efecto, esta Corporaci(cid:243)n ha determinado en forma consistente y reiterada7 que la parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuÆl es el sustento legal o contractual para exigir la vinculaci(cid:243)n del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo8, espec(cid:237)ficamente se ha indicado que ello “…tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relaci(cid:243)n sustancial que se solicita sea definida por el juez, as(cid:237) como

ofrecer un fundamento fÆctico y jur(cid:237)dico m(cid:237)nimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocaci(cid:243)n de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso.”9, de tal forma que si no existe o no se prueba Østa relaci(cid:243)n, no puede haber lugar al llamamiento en garant(cid:237)a. Esta posici(cid:243)n se adoptaba con fundamento en el art(cid:237)culo 54 del CPC, aplicable a esta jurisdicci(cid:243)n por virtud del art(cid:237)culo 267 del CCA, que establec(cid:237)a que para el llamamiento en garant(cid:237)a – previsto en nuestro caso en el art(cid:237)culo 217 ib. -, se deb(cid:237)a acompaæar la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla, lo que hab(cid:237)a sido analizado por la jurisdicci(cid:243)n en mœltiples ocasiones, como se acaba de citar10[…]. En la providencia en cita se aclaró que “[…] con el nuevo estatuto procesal de lo contencioso administrativo este requisito no es exigible, tal como se observa del contenido del art(cid:237)culo 225 del CPACA11, que trajo regulaci(cid:243)n espec(cid:237)fica al respecto 7 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 18.108 M.P. Ruth Stella Correa Palacio; auto de 31 de enero de 2008, exp. 34.419 Magistrado Enrique Gil Botero; auto de 10 de abril de

2008, exp. 34.374 Consejero ponente Myriam Guerrero de Escobar 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”., Consejero ponente: Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, , BogotÆ D. C., doce (12) de mayo de dos mil quince (2015)., Radicaci(cid:243)n nœmero: 15001-23-33-000-2014-00099-01(1192-15), Actor: Sof(cid:237)a Waldr(cid:243)n Montenegro, Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gesti(cid:243)n Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protecci(cid:243)n Social – UGPP. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Tercera, Subsecci(cid:243)n A, Consejero Mauricio Fajardo G(cid:243)mez, BogotÆ, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013), Radicaci(cid:243)n nœmero: 73001-23-31-000-2012-00327-01(46626), Actor: Wilson Alvis Rojas y Otro, Demandado: Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n 10 Entre otras, en auto 7 de abril del 2016, Expediente nœm.: 68-001-23-33-000-2013-00435-01, Nœmero Interno: 1720-2014, Actor: Mar(cid:237)a Elena Quintero de Castellanos Demandado: UGPP. Consejero William HernÆndez G(cid:243)mez. 11 Art(cid:237)culo 225. Llamamiento en Garant(cid:237)a. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un

tercero la reparaci(cid:243)n integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrÆ pedir la citaci(cid:243)n de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relaci(cid:243)n. El llamado, dentro del tØrmino de que disponga para responder el llamamiento que serÆ de quince (15) d(cid:237)as, podrÆ, a su vez, pedir la citaci(cid:243)n de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. El escrito de llamamiento deberÆ contener los siguientes requisitos:

1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por s(cid:237) al proceso.

2. La indicaci(cid:243)n del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitaci(cid:243)n u oficina y los de su representante, segœn fuere el caso, o la manifestaci(cid:243)n de que se ignoran, lo œltimo bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentaci(cid:243)n del escrito.

3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La direcci(cid:243)n de la oficina o habitaci(cid:243)n donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirÆn y por tanto, basta la simple menci(cid:243)n y sustento de ese v(cid:237)nculo legal o contractual para que se satisfaga el requisito que apareja la nueva regulación procesal. (…)” sin que ello sea (cid:243)bice para que el funcionario judicial desde la misma decisi(cid:243)n

sobre el llamamiento “(…) pueda negar dicha posibilidad con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administraci(cid:243)n de justicia y propender por la maximizaci(cid:243)n de los principios de econom(cid:237)a y celeridad procesal (…)”, en caso de constatar que este es totalmente infundado o no se encuentra conexi(cid:243)n alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso. Sin embargo, se reitera, ese anÆlisis no puede conllevar la exigencia de la acreditaci(cid:243)n siquiera sumaria de la relaci(cid:243)n legal o contractual que origina el llamamiento, como suced(cid:237)a con base en la legislaci(cid:243)n derogada. De otra parte, frente a la existencia de la obligaci(cid:243)n legal de indemnizaci(cid:243)n o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n ha seæalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relaci(cid:243)n procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligaci(cid:243)n a cargo de Øste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso12. ii) Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes En materia de obligaciones de aportes pensionales, le asiste la obligaci(cid:243)n al

empleador de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que estÆn a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el art(cid:237)culo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199313 notificaciones personales.

5. El llamamiento en garant(cid:237)a con fines de repetici(cid:243)n se regirÆ por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen." 12 Auto del 26 de septiembre de 2012, Expediente No. 05001-23-31-000-2001-02844-01 (1807-09) Actor: Ruth Elisa Londoæo Rend(cid:243)n, M.P: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 13 […] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

Para tal efecto, descontarÆ del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladarÆ estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderÆ por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]. El incumplimiento de dicha obligaci(cid:243)n le genera intereses moratorios, los cuales se abonarÆn en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, lo anterior de conformidad con el art(cid:237)culo 23 ejœsdem. Ahora, el art(cid:237)culo 24 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, seæala:

[…] ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes reg(cid:237)menes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentaci(cid:243)n que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidaci(cid:243)n mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestarÆ mØrito ejecutivo […]. Es decir, frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las obligadas de requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta e iniciar las acciones de cobro correspondiente y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensi(cid:243)n respectiva14, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su rØgimen, derechos de estirpe legal conforme las obligaciones del administrador del rØgimen, tal como lo seæala la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 199815 al seæalar: […] En otras palabras, la ley atribuye de manera expresa a las entidades administradoras de pensiones, la facultad de exigirle al empleador moroso el pago de los aportes imponiendo las sanciones establecidas sin que sea posible que dichas entidades aleguen a su favor su propia negligencia en la implementaci(cid:243)n de esa competencia. Siendo as(cid:237), la mora del empleador en el pago de aportes de pensiones no es vÆlida como justificaci(cid:243)n legal para negar el reconocimiento de la pensión de vejez. (…) En conclusión, la regla jurisprudencial en esta materia indica que el trabajador no tiene porquØ

asumir la mora del empleador en el pago de aportes ni la ineficiencia de la administraci(cid:243)n en el cobro de los mismos […]. iii) Caso Concreto Con base en los argumentos expuestos en los acÆpites anteriores, es preciso seæalar que la UGPP es quien tiene la obligaci(cid:243)n de realizar en debida forma la 14 Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a travØs de los mecanismos jur(cid:237)dicos establecidos en la Ley.” 15 Sentencia del 4 de mayo de 1998, Magistrado Ponente Alejandro Mart(cid:237)nez Caballero liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, su reconocimiento y el pago de las sumas derivados de las liquidaciones pensionales que efectœe. Por otra parte, la Universidad Pedag(cid:243)gica y Tecnol(cid:243)gica de Colombia -UPTCcomo empleadora, tiene la obligaci(cid:243)n de realizar el pago de los aportes respectivos, sin que por ello se pueda seæalar que existe un v(cid:237)nculo legal para llamarla en garant(cid:237)a para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en este proceso en contra de la UGPP, si se ordena la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de su afiliado. Lo anterior, sin perjuicio de que esta œltima pueda iniciar los medios de control a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del

empleador, pues de conformidad con la normativa seæalada, la liquidaci(cid:243)n en la cual se determine el valor adeudado por el empleador presta mØrito ejecutivo, sin que esta situaci(cid:243)n deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la aplicaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de la obligaci(cid:243)n de aportes patronales al rØgimen pensional. Conclusi(cid:243)n: No es procedente el llamado en garant(cid:237)a formulado por la UGPP a la Universidad Pedag(cid:243)gica y Tecnol(cid:243)gica de Colombia -UPTCpara responder por los sumas de dinero que se podr(cid:237)an ocasionar en caso que se presentara una sentencia judicial desfavorable, ya que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n y del pago de las sumas derivadas de la liquidaci(cid:243)n recae en la UGPP, sin que exista norma que determine que esta eventual obligaci(cid:243)n debe ser asumida por aquella o deba responderle a la UGPP por la condena en su contra. En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Subsección “A”, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 18 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de BoyacÆ que neg(cid:243) la solicitud de llamamiento en garant(cid:237)a formulada por la apoderada de la UGPP, para vincular a la Universidad Pedag(cid:243)gica y

Tecnol(cid:243)gica de Colombia UPTC.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

TERCERO: HACER las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesi(cid:243)n celebrada en la fecha.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

EADP/HOM