CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2013-00846-02(3819-16)-2017

GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Naturaleza jurídica del cargo / DIRECTOR DE HOSPITAL – Nombramiento de terna constituida por concurso de méritos / GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Cargo de libre nombramiento y remoción / CONCURSO DE MERITOS – Lista de elegibles LISTA DE ELEGIBLES – Tiene derecho a ser nombrado el primero que ocupe la lista La Ley 100 de 1993, en su artículo 192, estableció que los nombramientos de los directores de los hospitales públicos debían ser efectuados por el jefe de la respectiva entidad territorial, de terna que para el efecto, le remitiera la junta directiva del hospital, para periodos de 3 años; y el artículo 194, estableció que los servicios de salud debían ser prestados por las empresas sociales del Estado, cuya naturaleza jurídica correspondería a una categoría especial de entidades descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio, y autonomía administrativa y financiera. En este orden, el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, describe dentro de la tipologías de empleos, que a nivel descentralizado del orden territorial, los gerentes o directores de dichas entidades, corresponden a cargos que por definición son de libre nombramiento y remoción. De anterior, se puede colegir que el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado, al pertenecer a una entidad descentralizada, es de libre nombramiento y remoción, pero en cuanto a su provisión, se debe atender el proceso señalado por la ley. (…) De lo anterior, se interpreta que: i) el concurso necesario para la provisión del cargo de gerente de una Empresa Social del Estado, está cimentado en el mérito; ii) se

deberá conformar una terna con las personas que obtuvieron los tres mejores puntajes; iii) tiene derecho el primero a ser nombrado en el cargo; y iv) el resto quedará como lista de elegibles para suplir la imposibilidad de nombrar al mejor calificado. Seguidamente, encuentra la Sala, que el legislador con la Ley 1438 de 2011, que también introdujo reformas al Sistema General de Seguridad Social, recogió la interpretación que hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2010, respecto de la designación del Gerente en las Empresas Sociales del Estado, quedando en el artículo 72. (…) Entonces, no cabe duda, que la voluntad del legislador, consecuente con los principios y mandatos constitucionales, fue la de instituir el mérito como referente fundamental para la provisión del cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado, en donde tiene el derecho a ser nombrado el mejor calificado en la terna, y el resto operará como un listado de elegibles, para suplir la imposibilidad de nombrar al mejor calificado. Debe distinguirse así, que los efectos de lista de elegible que tanto la Corte Constitucional y legislador le establecieron a la terna para la designación de gerente de una ESE, están circunscritos a la imposibilidad de ser nombrado el primero de los ternados, caso en el cual deberá procederse con el segundo, y su defecto con el tercero.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / LEY 270 DE 1996 / LEY 100 DE 1993

LEY 1122 DE 2007

CONCURSO DE MÉRITOS – Nombramiento de Gerente de empresa social del estado / GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Renuncia al

cargo / RENUNCIA – Vacancia absoluta / VACANCIA ABSOLUTA DEL CARGO – Amerita nuevo concurso de merito [S]e tiene que el 27 de agosto de 2012, la mencionada gerente presentó a la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud del Municipio de San Pablo de Borbur, escrito donde manifestó su deseo de renunciar de manera irrevocable al cargo ocupado, la cual, le fue aceptada, en sesión del 28 de agosto del mismo año. En tales condiciones, es evidente que la nombrada y posterior dimitente, fungió como Gerente de la ESE Centro de Salud del Municipio de San Pablo de Borbur, durante 4 meses y 28 días, periodo en donde su situación administrativa fue la de servicio activo, que solo cambió, al momento en que le fue aceptada su renuncia a dicho empleo; y que constituye para la Sala la base real de que aquella al momento de separarse del empleo, generó una situación de vacancia absoluta. Ahora bien, resuelto el problema jurídico principal, debe la Sala revisar el argumento del apelante en cuanto a las razones relacionadas con la vinculación y renuncia de la primera de las ternadas, que tal como fueron alegadas en recurso, correspondieron a un verdadero fraude, habida cuenta de la falsificación del título profesional, en donde no puede haber derecho por actos ilícitos; encontrando que: El documento aportado para sustentar dicha afirmación, corresponde a un impresión del recibido del email: esesaludborbuy@hotmail.com, proveniente de la cuenta: registro.academico@uptec.edu.co, presuntamente suscrito por el Coordinador de Admisiones y Control de Registro Académico, pero sin los

soportes de la calidad de quien lo suscribe, ni de ser documento con firma electrónica. En este contexto, en juicio de la Sala, el referido documento no es eficaz ni veraz para acreditar la suplantación o el fraude de un título profesional, porque alrededor de su autenticidad no existe claridad del emisor de la información que allí se contiene, y porque no tiene respaldo en otra prueba obrante en el expediente. Aun, en el hipotético caso de ser cierta la anterior afirmación, en juicio de la Sala, tampoco daría el derecho al actor, pues si lo pretendido era demostrar la ausencia de la condición profesional de la ternada con mayor puntaje, no se logró, porque dentro de la actuación se acreditó que dicha persona además de ser enfermera, falso en juicio del apelante, es Administradora de Servicios de Salud de la Corporación Nacional de la Educación Superior (CUN), lo que permite inferir el título requerido para el empleo para el que concursó y en el que resultó nombrada y posesionada. Debe señalarse así, que lo esbozado resulta extraño a este medio de control, en donde solo se discutió el derecho del demandante a ser nombrado en el cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud San Pablo de Borbur, por haber obtenido el tercer mejor puntaje que lo integró en la respectiva terna; concluyéndose, que la renuncia del primero, obligaba a dicha entidad a realizar un nuevo concurso para la designación para el periodo restante

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00846-02(3819-16)

Actor: WILMER RENÉ ESPITIA CASTILLO

Demandado: MUNICIPIO DE SAN PABLO BORBUR (BOYACÁ) – ESE CENTRO DE SALUD SAN PABLO DE BORBUR Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Ley 1437 de 2011) Asunto: Nombramiento Gerente ESE – terna resultado de convocatoria – acceso a cargos públicos en función del mérito.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Boyacá – Sala de Decisión No. 5, que negó las pretensiones de la demanda, que estaban encaminadas al nombramiento del actor en el cargo de Gerente de la ESE demandada, y al pago de salarios y prestaciones sociales.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones. El señor William René Espitia Castillo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del Oficio AMSPPB 100.07.03104 del 15 de marzo de 2013, proferido por la Alcaldesa del Municipio de San Pablo de Borbur (Boyacá), a través del cual le negó el nombramiento en el cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud San Pablo Borbur. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la demandada a nombrar al demandante en el cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud San

Pablo de Borbur, en virtud de la lista de elegibles para el periodo 2012 - 2016, y además, le reconozca y pague los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que debió ser designado hasta cuando se haga efectivo; como también, el pago de los perjuicios materiales ocasionados por la expedición del acto acusado. 1.2 Hechos2. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera los hechos planteados por la parte demandante: Señaló, que en marzo de 2012, la ESE Centro de Salud San Pablo de Borbur abrió concurso de méritos con el propósito de proveer el cargo de Gerente para el 1 Informe secretarial de 28 de abril de 2017 (fl. 541). 2 Folios 3 a 6. periodo comprendido entre el 1° de abril de 2012 al 31 de marzo de 2016, y que fue adelantado por la Universidad del Área Andina. Manifestó, que luego de agotarse todas las etapas del concurso, se conformó la terna, donde el demandante quedó posicionado en el tercer lugar, obteniendo el derecho al nombramiento la señora Luz Stella Briceño Penagos quien presuntamente obtuvo el primer lugar de manera fraudulenta, tomando posesión del cargo el 31 de marzo de 2012. Indicó, que la Auditora de Calidad y Asesora de Control Interno de la ESE Centro de Salud San Pablo de Borbur, evidenció inconsistencias en el título profesional de la gerente posesionada, por lo que le solicitó a la Universidad Pedagógica claridad sobre tal aspecto, cuyo Coordinador Académico mediante comunicación del 3 de septiembre de 2012, certificó que aquella no figuraba como egresada del

programa de Enfermería, y que el diploma que aparentemente la tituló estaba asociado a otra persona. Informó que esta situación, fue puesta en conocimiento de la Personería y Concejo Municipal de San Pablo de Borbur, de su Alcaldesa y de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Pablo de Borbur; y que además motivó que la Gerente renunciara a su cargo el 27 de agosto de 2012. Sostuvo que en tal panorama, el actor, el 22 de febrero de 2013 solicitó a la Alcaldesa Municipal y a la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Pablo de Borbur, su nombramiento como Gerente, como quiera que la segunda en lista expresamente declinó dicha designación. Precisó, que solo la Alcaldesa de San Pablo de Borbur resolvió la petición del demandante, negándole su nombramiento como Gerente de la ESE accionada, y que en lugar de ello, encargó inicialmente en dicho empleo, para después proceder a nuevo concurso para proveerlo por el resto del periodo. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación3. Como disposiciones vulneradas citó las siguientes: 3 Folios 6 a 6. Los artículos 6, 13, 25, 29, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 28 de la Ley 1122 de 2007; 72 de la Ley 1488 de 2011; y el precedente de la Corte Constitucional sobre la materia. Afirmó que conforme a las normas invocadas, el cargo de gerente de la empresas sociales del estado, debe proveerse para periodos institucionales de 4 años, de

ternas conformadas con los participantes de la convocatoria con las tres mejores calificaciones, y que el primero obtendrá el derecho a ser nombrado, quedando el resto de la terna como una lista de elegibles para que en caso de no poder designarse al candidato con mayor puntuación, se proceda con el segundo, y de no ser posible ello, con el tercero. Señaló, que así lo ha interpretado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, destacando la sentencia C-181 de 2010, cuando se ocupó del estudio de exequibilidad del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, al señalar que la designación de gerente de las ESES se realiza de una terna asimilada a una lista de elegibles, precedida de un concurso de méritos. En tal orden, para el caso de la ESE demandada, al renunciar al cargo de Gerente, la primera de la terna, por irregularidades en su designación al no cumplir con los requisitos de ley, y al declinar de su aspiración la segunda, no quedaba otra alternativa a proceder al nombramiento del demandante que figuraba como tercer opcionado; ello teniendo en cuenta que fue su mérito el que determinó su lugar en la lista de elegibles. 1.4 Contestación de la demanda. El Municipio de San Pablo de Borbur4 se opuso a las pretensiones, argumentando que dicho ente respecto de la designación del Gerente de la ESE para el periodo 2012 a 2016, actuó en total acato del ordenamiento jurídico, y que debido a la renuncia de la nombrada por las razones que fueran, ocurrió la vacancia absoluta en dicho empleo, procediendo así un nuevo concurso para

proveer por el resto del periodo. De este modo, descartó que al demandante se le hubiere desconocido algún derecho, como quiera que el proceso de selección de gerente de una ESE es 4 Visible a folios 151 a 154 del expediente. distinto al concurso de méritos del cual se busca nombrar a los empleados de carrera, en tanto aquel empleo, no es de tal naturaleza. Por su parte, la ESE Centro de Salud San Pablo de Borbur5, también replicó el libelo inicial, aceptando los hechos relacionados con la actuación adelantada para la conformación de la terna de la cual se nombró al Gerente de dicha entidad para el periodo 2012 – 2016. Sin embargo, se opuso a la prosperidad de las súplicas, porque la actuación de la Junta Directiva, estuvo ajustada al procedimiento especial descrito en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, reiterado por el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, inclusive con las salvedades hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2010. Señaló, que conformada la terna luego del concurso que hizo la Universidad del Área Andina, fue nombrada la primera, es decir, quien obtuvo el mayor puntaje; y así las cosas, se cumplió con el cometido de la actuación que buscaba la designación de gerente en función del mérito. Indicó, que lo dispuesto por la Corte en la sentencia antes mencionada, fue la necesidad de que la terna opere como una lista de elegibles, donde el primero debe ser nombrado y el resto quede en espera ante la imposibilidad de que sea designado; lo cual no ocurrió en el caso sub judice, como quiera que quien obtuvo

el mayor puntaje aceptó el cargo y se posesionó, y posteriormente renunció, configurando así una vacancia absoluta que debía atenderse con un nuevo concurso. 1.5 La sentencia de primera instancia6. El Tribunal Administrativo Boyacá – Sala de Decisión No. 5, mediante sentencia de 19 de julio de 2016 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante; argumentando que: El procedimiento para la escogencia del gerente de una ESE es reglado, y por ministerio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y lo interpretado por la Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2010, debe atender el mérito que se verifica a través de un concurso, culminado con una terna conformada por los tres 5 Folios 155 a 175. 6 Visible a folios 468 a 479 del expediente. mejores calificados, teniendo derecho el de más alto puntaje, y el resto quedará como una lista de elegibles en caso de que sea imposible designar al primero, y así sucesivamente. Indicó que esta previsión, se reprodujo en el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. Destacó, que la disposición regulatoria del concurso, establece en caso de vacancia absoluta del empleo de gerente, el deber de adelantar nuevo concurso para designar por el resto del periodo, y que si lo faltante fuere menor a 12 meses, procederá el encargo de parte del nominador. Frente al caso concreto, tuvo en cuenta que fue nombrado y posesionado el primero de los ternados, quien posteriormente renunció, configurándose una

situación de vacancia que debido al tiempo faltante de periodo, debió suplirse con un nuevo concurso; siendo improcedente acudir a terna inicial que se agotó tan pronto asumió el mejor opcionado. De este modo, concluyó que al demandante no le asiste ningún derecho por ser tercero en la terna inicial. Finalmente condenó en costas al accionante, teniendo en cuenta el artículo 365 del CGP, en suma de $871.987.oo por concepto de agencias en derecho, de conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003, del Consejo Superior de la Judicatura. 1.6 Del recurso de apelación7. La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, buscando su revocatoria para que en su lugar, se acceda a las pretensiones, al considerar que el a quo no se ocupó de la génesis del asunto, que fueron las irregularidades en medio de las cuales fue designada la persona mejor calificada en la terna, que no cumplía con los requisitos académicos para ser gerente de la ESE demandada, y que provocó su renuncia, lo que debió motivar que se declarara nula su postulación y por ende su nombramiento. En este orden de cosas, planteó que era viable acudir a la misma terna, como quiera que los demás que la integraron sí cumplieron con los requisitos para ostentar el cargo de gerente, y por ello, les asistía el derecho a ser nombrados en ausencia del primero. 7 Visible a folios 493 a 497. Reiteró así, que el concurso de méritos para la designación de gerente de una ESE, es un procedimiento reglado que debe culminar con la conformación de una

terna con los tres mejores puntajes, que el que obtuvo el más alto tiene el derecho a ser nombrado, y que el resto queda a manera de una lista de elegibles para en caso de la imposibilidad de nombrar al primero. 1.7 Alegatos de la segunda instancia. Las partes demandante y demandada, presentaron alegaciones de cierre, en los mismos términos registrados para la demanda, su contestación y recurso de apelación. 1.8 Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, rindió concepto en la causa, solicitando la confirmación de la sentencia apelada, al considerar que la terna conformada para la designación de Gerente de la ESE San Pablo de Borbur, periodo 2012-2016, cumplió su efecto, en tanto que la primera opcionada fue nombrada y posesionada, al margen que con posterioridad hubiese renunciado en medio del escándalo por la presunta falsedad de su título profesional. De esta manera, señaló que lo ocurrido corresponde a una vacancia del empleo, y que por ministerio de la ley, debió abrirse nuevo concurso, que fue justo lo que acometió la junta directiva de la ESE demandada, razón por la cual, al demandante no le asiste ningún derecho al integrarse en el tercer lugar de la terna inicial.

II. CONSIDERACIONES Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fijará el siguiente: 2.1. Problema jurídico De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia en calidad de

apelante único, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar, si una vez efectuado el nombramiento y producida la posesión de la persona que alcanzó el mayor puntaje en la terna para la provisión del cargo de Gerente de una ESE, es dable utilizar la misma terna en caso de renuncia voluntaria de quien venía ejerciéndolo. Con la respuesta al anterior, la Sala definirá si el demandante tenía el derecho a ser nombrado como Gerente de la ESE Centro de Salud San Pablo de Borbur para el periodo 2012 – 2016. Para dar respuesta a lo planteado, se atenderá el siguiente estudio: i) naturaleza del cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado y mecanismo de provisión; y, ii) del caso en concreto. 2.2. Naturaleza del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado y mecanismo de provisión. El constituyente primario estableció como regla general que los cargos de los órganos y entidades oficiales son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de periodo fijo, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales, entre otros8. Así, la Carta Política estableció diversas categorías del empleo público a partir de la naturaleza de las entidades y de las funciones que desempeñan las personas que laboran en ellas. En el anterior orden, el ingreso a la función pública dentro del Estado Colombiano por regla general y por expresa disposición constitucional9 se realiza mediante concurso de méritos, pauta que otorga protección de rango superior a aquellas personas que obtienen el derecho a ser nombradas por haber superado

satisfactoriamente todas las etapas del proceso de selección teniendo en cuenta principalmente el mérito. Dicha protección, no solo se ha quedado en la esfera constitucional, sino que también ha trascendido a la esfera legal con la expedición de normas legales10 y reglamentarias que protegen los derechos laborales de los empleados de carrera administrativa y de aquellas personas que sin serlo, ostentan el derecho por haber 8 Artículo 125 C.P. 9 Ibídem. 10 Ley 909 de 2004 (norma que derogó a la Ley 443 de 1998); Ley 270 de 1996, entre otras. aprobado el concurso de mérito. Así mismo, el constituyente11 previó que por la naturaleza de ciertas actividades que despliega el Estado puedan existir regímenes de carrera administrativa especiales o mecanismos de selección propios que redunden en el mérito. Pero en otro extremo, los empleos de libre nombramiento y remoción son una de las excepciones a la regla general y se convierten en una tipología organizacional de la función pública relacionada con la dirección, conducción y orientación de las instituciones oficiales. De ahí que se predique que este tipo de cargos son de confianza y manejo. Así las cosas, es la ley la que de manera expresa determina cuales cargos son de libre nombramiento y remoción dentro de las plantas de personal de las entidades públicas. La Ley 100 de 199312, en su artículo 192, estableció que los nombramientos de los directores de los hospitales públicos debían ser efectuados por el jefe de la respectiva entidad territorial, de terna que para el efecto, le remitiera la junta

directiva del hospital, para periodos de 3 años; y el artículo 194, estableció que los servicios de salud debían ser prestados por las empresas sociales del Estado, cuya naturaleza jurídica correspondería a una categoría especial de entidades descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio, y autonomía administrativa y financiera. En este orden, el artículo 5º de la Ley 909 de 200413, describe dentro de la tipologías de empleos, que a nivel descentralizado del orden territorial, los gerentes o directores de dichas entidades, corresponden a cargos que por definición son de libre nombramiento y remoción. De anterior, se puede colegir que el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado, al pertenecer a una entidad descentralizada, es de libre nombramiento y remoción, pero en cuanto a su provisión, se debe atender el proceso señalado por la ley, como a continuación se ilustrará. Para el efecto, el legislador expidió la Ley 1122 de 200714 que introdujo 11 Artículo 217 C.P. 12 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 13 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 14 por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. modificaciones al Sistema Integral de Seguridad Social en relación con la dirección y regulación de las entidades del sector salud, en cuyo artículo 28 y para lo que interesa al caso, describe que: “Artículo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante

concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente 15 . Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos. En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente. (…)” (apartes subrayados, exequibles de manera condicionada). La Corte Constitucional, declaró exequibles los apartes subrayados en la sentencia C-181 de 2010, al ocuparse del cargo de violación del principio de mérito contenido en el artículo 125 superior, que en lo pertinente estableció: “Por regla general, los nominadores de los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de discrecionalidad para proveer las vacantes. No obstante, el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración y en concordancia con el artículo 2 de la Ley 909 de

2004, resolvió en la Ley 1122 de 2007 (i) someter la provisión de los cargos de gerentes de las empresas sociales del estado al sistema de concurso, y (ii) asignarles un periodo institucional de cuatro años. En efecto, el artículo 28 de la Ley 1122 introdujo modificaciones importantes al régimen de designación, remoción y periodo de los gerentes de las empresas sociales del estado, con el fin combatir la 15 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-181 de 2010, en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero. duplicidad de funciones, la falta de control de la oferta de servicios de salud y otras dificultades que afrontaba el sistema de salud. En particular, la norma se propuso igualar el periodo de los gerentes de las empresas sociales del estado al de sus nominadores, institucionalizar un periodo de 4 años, y someter la provisión de los cargos al sistema de concurso. (…) Según el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 en concordancia con el Decreto 800 de 2008, el concurso para la provisión de los cargos de gerentes de las empresas sociales del

estado se realiza de la siguiente manera: las empresas deben organizar el respectivo concurso de méritos dentro de los tres meses siguientes al inicio del período del Presidente de la República o del jefe de la entidad territorial respectiva, según el caso. Una vez concluido el proceso de selección, la institución contratada para realizar el concurso debe elaborar un listado de elegibles con al menos los 5 participantes mejor calificados. La junta directiva debe conformar a continuación una terna con candidatos de este último listado. Finalmente, el nominador señalado en los estatutos de cada empresa debe designar discrecionalmente uno de los candidatos de la terna como nuevo gerente. Se trata de un sistema dual que combina un concurso de méritos destinado a la elaboración de una lista de elegibles, con la conformación de una terna ofrecida al nominador para que haga la designación correspondiente. La Sala considera que el sistema de provisión antes descrito desconoce el principio del mérito como criterio rector del acceso a la función pública y los derechos fundamentales de quienes participan en el concurso, por las razones que a continuación se explican: (…) En efecto, cuando el legislador o la administración –como en este caso-, en ejercicio de su libertad de configuración, deciden sujetar a los principios del concurso la provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, tienen la obligación constitucional de velar por la realización del principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto del mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. En otras palabras, si el legislador o la administración deciden someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Constitución les impone

el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporación. En particular, es obligación del legislador o de la administración garantizar el derecho fundamental de quien demuestra mayores méritos a acceder al cargo por el cual concursa. (…) De acuerdo con lo anterior, a juicio de la Corporación, la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente”, contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, desconoce el principio constitucional del mérito como criterio rector del acceso a la función pública, los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes obtienen el primer lugar en los respectivos concurso, así como el principio de la buena fe. Sin embargo, habida cuenta de que la configuración semántica de la expresión demandada puede ser interpretada de una manera distinta a la adoptada en sus decretos reglamentarios y acorde a la Constitución, la Corte proferirá una sentencia interpretativa y declarará la exequibilidad de la expresión bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea