CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2013-00891-01(4438-16)-2019

SANCIÓN MORATORIA – Objeto / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA

POR FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS EN SEDE

ADMINISTRATIVA / RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS La Sala precisa que la sanción moratoria busca resarcir los daños que se causen por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva en el auxilio de las cesantías, y que dicha sanción se empieza a contar a partir de la firmeza del acto administrativo en el que se ordena su liquidación. Ciertamente, las jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que para el reconocimiento en el pago de la sanción por el incumplimiento de consignar las cesantías, se hace indispensable que el interesado solicite a la administración su reconocimiento, a efectos de provocar un pronunciamiento por parte de la administración a fin de que sirva de título ejecutivo o acto demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que, conforme a lo previsto numeral 2 del artículo 161 del CPACA, el juez de lo contencioso administrativo solo puede analizar la procedencia o no en el pago de la sanción moratoria ante el no pago oportuno de las cesantías, cuando el interesado haya peticionado su pago ante la administración, en caso contrario, se encuentra facultado para inhibirse de realizar un pronunciamiento al respecto. En efecto, revisadas las pruebas documentales allegadas al plenario, la Sala encuentra que tal y como lo expresó el Tribunal Administrativo de Boyacá en la providencia del 12 de septiembre de 2016, en el

sub examine, el demandante no agotó la actuación administrativa respecto del pago de la sanción moratoria por incumplimiento de consignar las cesantías en la fecha que dispone la ley, impidiendo que la administración revisará su decisión frente a este punto. En consecuencia y por las razones expuestas, la Sala confirmará la providencia del 12 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que declaró de oficio la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la actuación administrativa.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la obligatoriedad de la reclamación administrativa de la sanción moratoria por el no pago del auxilio de cesantías para acudir a la jurisdicción, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2007, radicación: 2777-04, C.P.: Jesús María Lemos

Bustamante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161

AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN/ AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA – Objeto El agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal sine qua non para quien pretende acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de hacer valer sus derechos, por tanto, es obligatorio para quien pretenda demandar un acto administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, agotar la actuación administrativa antes de acceder a la jurisdicción contenciosa; dicha reclamación debe tramitarse ante la

entidad pública llamada a reconocer o extinguir el derecho que sea invocado por el administrado, es decir, aquella entidad que tenga la competencia o atribución legal para crear o modificar situaciones jurídicas a través de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto. Así la cosas, la finalidad de este requisito de procedibilidad brinda a la Administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades en que hubiese incurrido y de esta forma evitar la intervención del juez administrativo y una eventual condena que pueda afectar al tesoro público. En ese orden, hay un indebido agotamiento de la actuación administrativa cuando se plantean asuntos nuevos que no fueron formulados cuando se pretendió agotar la actuación administrativa, puesto que, los hechos, cargos y pretensiones reclamadas para que la administración revise sus decisiones y subsane las irregularidades en que pudo haber incurrido, imponen el marco de la demanda, es decir que un punto que no fue discutido ante la administración, no podrá ser estudiado en sede jurisdiccional, lo que sí se puede plantear son mejores argumentos jurídicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00891-01(4438-16)

Actor: LUIS HUMBERTO OTÁLORA MESA

Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derechoTema : Apelación interlocutorio – Inepta demanda Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 12 de septiembre de 20161, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través del cual se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de reclamación en sede administrativa.

I. ANTECEDENTES EL señor Luis Humberto Otalora Mesa laboró en la Rama Judicial por más de 34 años, entidad que mediante Resolución PSAR07-619 del 19 de diciembre de 2007 1 Fs. 143 a 147 decidió retirarlo del servicio; decisión que fue confirmada mediante Resolución PSAR08-49 del 25 de marzo de 2008.

Mediante sentencia SU-938 del 23 de noviembre de 20102 la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales del señor Otalora Mesa, en consecuencia dejo sin efectos las Resoluciones PSAR 07-619 del 2007 y 08-49 del 2008. El 12 de enero de 20123, el señor Luis Humberto Otálora Mesa solicitó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo en que fue separado de su cargo. Con oficio DESTJ12-1529 del 11 de julio de 20124 el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Tunja negó lo solicitado por el demandante. Inconforme con lo anterior, la parte demandante presentó recurso de apelación5;

dicha solicitud fue resuelta mediante Resolución 3633 del 11 de junio de 20136 que confirmó la decisión objeto del recurso. El 6 de diciembre de 2013, el señor Luis Humberto Otálora Mesa a través de apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la cual solicitó, la nulidad del Oficio DESTJ12-1529 del 11 de julio de 2012 suscrito por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja, y la Resolución 3633 del 11 de junio de 2013, expedida por la Dirección Ejecutiva Nacional de Administración Judicial. A título de restablecimiento del derecho pidió reconocer el pago por: (i) los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el tiempo en que fue separado del cargo de Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, (ii) la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, y (iii) las costas procesales. 1.2. Providencia recurrida 2 Fs.32 a 62 3 Fs. 13 a 15 4 Fs. 16 5 Fs. 18 y 19 6 Fs. 21 a 24 En audiencia del 12 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por “falta de agotamiento de la actuación administrativa respecto de la pretensión número 3”, por considerar que en la reclamación elevada por el actor ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no se solicitó el pago de la “sanción por mora de las cesantías”, pretensión que si fue incluida en la demanda.

1.3. Del recurso de apelación El apoderado de la parte demandante solicitó revocar la decisión contenida en el auto de 12 de septiembre de 2016, por considerar que la sentencia SU-938 de 2010 fue el fundamento central de la solicitud elevada ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, razón por la cual las prestaciones sociales reclamadas con “la reclamación inicial como de manera más precisa en el recurso de apelación y en la solicitud de conciliación extrajudicial” son accesorias al mandato de la Corte Constitucional. Asimismo, señaló que las cesantías, los intereses a las cesantías y la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales son consustanciales a la vinculación legal del demandante con la entidad demandada. Adujó que la parte demandada solamente se constituyó en mora en el pago de las cesantías desde que negó su reconocimiento, es decir a partir de la expedición de Resolución 3633 del 11 de junio de 2013, en la cual se resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación interpuesto contra Oficio DESTJ12-1529 del 11 de julio de 2012 suscrito por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja.

I. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se centra en establecer si se debe confirmar o no, el auto del 12 de septiembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda; para ello, se harán las siguientes siguientes precisiones (i) Indebido agotamiento de la actuación administrativa previa (ii) Caso concreto.

2.2. Indebido agotamiento de la actuación administrativa previa El agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal sine qua non para quien pretende acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de hacer valer sus derechos, por tanto, es obligatorio para quien pretenda demandar un acto administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, agotar la actuación administrativa antes de acceder a la jurisdicción contenciosa7; dicha reclamación debe tramitarse ante la entidad pública llamada a reconocer o extinguir el derecho que sea invocado por el administrado, es decir, aquella entidad que tenga la competencia o atribución legal para crear o modificar situaciones jurídicas a través de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto. Así la cosas, la finalidad de este requisito de procedibilidad brinda a la Administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades en que hubiese incurrido y de esta forma evitar la intervención del juez administrativo y una eventual condena que pueda afectar al tesoro público. En ese orden, hay un indebido agotamiento de la actuación administrativa cuando se plantean asuntos nuevos que no fueron formulados cuando se pretendió agotar la actuación administrativa, puesto que, los hechos, cargos y pretensiones reclamadas para que la administración revise sus decisiones y subsane las irregularidades en que pudo haber incurrido, imponen el marco de la demanda, es decir que un punto que no fue discutido ante la administración, no podrá ser estudiado en sede jurisdiccional, lo que sí se puede plantear son mejores argumentos jurídicos. 2.3. Caso concreto

La Sala observa, que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en audiencia del 12 de septiembre de 2016 declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por considerar que en el presente asunto el actor no agotó la actuación administrativa 7 De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. respecto de la pretensión del pago de la “sanción moratoria por el incumplimiento de consignar las cesantías”, discusión planteada en el libelo demandatorio. El apoderado judicial del señor Luis Humberto Otálora Mesa indico, que el fundamento central de la solicitud elevada ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial fue la sentencia SU-938 de 2010 proferida por la Corte Constitucional y que la sanción por mora en el pago de las cesantías son consustanciales a la vinculación del demandante, razón por la cual la parte demandada solamente se constituyó en mora desde que se negó su reconocimiento, es decir que fue a partir de la Resolución 3633 del 11 de junio de 2013 expedida por la Dirección Ejecutiva Nacional de Administración Judicial. En ese orden, la Sala precisa que la sanción moratoria busca resarcir los daños que se causen por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva en el auxilio de las cesantías, y que dicha sanción se empieza a contar a partir de la firmeza del acto administrativo en el que se ordena su liquidación. Ciertamente, las jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que para el reconocimiento en el pago de la sanción por el incumplimiento de

consignar las cesantías, se hace indispensable que el interesado solicite a la administración su reconocimiento, a efectos de provocar un pronunciamiento por parte de la administración a fin de que sirva de título ejecutivo o acto demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa8, toda vez que, conforme a lo previsto numeral 2 del artículo 161 del CPACA9, el juez de lo contencioso administrativo solo puede analizar la procedencia o no en el pago de la sanción moratoria ante el no pago oportuno de las cesantías, cuando el interesado haya peticionado su pago ante la administración, en caso contrario, se encuentra facultado para inhibirse de realizar un pronunciamiento al respecto. En efecto, revisadas las pruebas documentales allegadas al plenario, la Sala encuentra que tal y como lo expresó el Tribunal Administrativo de Boyacá en la providencia del 12 de septiembre de 2016, en el sub examine, el demandante no agotó la actuación administrativa respecto del pago de la sanción moratoria por incumplimiento de consignar las cesantías en la fecha que dispone la ley, impidiendo que la administración revisará su decisión frente a este punto. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2007, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemus Bustamante, número interno 2777-2004, actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 9 “Artículo 161. Requisitos previos para demanda. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2.Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y

decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueron obligatorios (…)” En consecuencia y por las razones expuestas, la Sala confirmará la providencia del 12 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que declaró de oficio la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la actuación administrativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto de 12 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ