CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2014-00439-01(3286-15)-2019

PENSION DE INVALIDEZ - Incompatibilidad con pensión de vejez / PENSION DE VEJEZ Y PENSION DE INVALIDEZ - Devienen de una misma relación laboral / DOCENTES AFILIADOS AL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Destinatarios de las normas pensionales aplicables a los empleados del orden nacional / REGIMEN PENSIONAL PARA EMPLEADOS PUBLICOS DEL ORDEN NACIONAL - Establece incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación Se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez indistintamente, si es de origen común o profesional, en la medida que es el mismo ordenamiento jurídico el que limita dicha posibilidad, y no pueden disfrutarse simultáneamente, toda vez devienen de una misma relación laboral; se encuentran condicionadas a los aportes que se realicen a la seguridad social; y tiene como finalidad cubrir la perdida de la capacidad laboral, una por haber llegado a la vejez y la otra en razón a la invalidez. Así las cosas, se concluye que cuando se percibe una pensión sea de invalidez o jubilación en consideración a los aportes efectuados, no es posible acceder simultáneamente a gozar de otra, en cuanto se estaría reconociendo dos prestaciones previstas en el mismo régimen por una misma relación laboral. Teniendo en cuenta que la demandante se vinculó el 12 de febrero de 1973, el régimen aplicable es el previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, normas en las cuales se estableció la incompatibilidad a percibir pensión de jubilación e invalidez

simultáneamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00439-01(3286-15)

Actor: MARIA DEL CARMEN ALICIA ORJUELA DE MURCIA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. TEMA: PENSIÓN DE JUBILACIÓN - INCOMPATIBILIDAD.

SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el doce (12) de junio de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora María del Carmen Alicia Orjuela de Murcia en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda María del Carmen Alicia Orjuela de Murcia por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 122 del 24 de abril de 2014 proferida por la Secretaria de Educación del Municipio de Duitama, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar en favor de la demandante una pensión ordinaria de jubilación. Así mismo solicitó que se declare que el pago de la pensión de jubilación es compatible con la de invalidez y se le condene a pagar a la entidad demandada los dos emolumentos sin exclusión; que las sumas adeudadas sean indexadas como lo dispone el artículo 187 del CPACA; que se condene al reconocimiento y pago de los interés moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 ibídem; y se condene en costas a la entidad demandada. 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará,

mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. 1.1. Hechos Las pretensiones de la demanda, se fundan en los siguientes hechos (ff. 3 - 15): La señora María del Carmen Alicia Orjuela d Murcia laboró al servicio de la educación oficial en el municipio de Duitama (Boyacá) desde 1973 hasta la fecha de la calificación de su invalidez, esto es, el 12 de julio de 2005, por más de 20 años de servicio y se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG. Afirmó que mediante petición No. 7462 del 19 de julio de 2005 solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez y a través de la Resolución 140 del 25 de noviembre de 2005 expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Duitama (Boyacá), Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez. Luego, mediante petición No. PQR 7826 del 19 de diciembre de 2013 y cumpliendo lo establecido en la Ley 91 de 1989, le solicitó a la Secretaría de Educación de Duitama, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el

reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, a través de la Resolución 122 del 24 de abril de 2014 se le negó el derecho a la pensión deprecada por incompatibilidad con la pensión de invalidez que devengaba. Afirmó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debió haber reconocido la pensión de jubilación y liquidarla en cuantía equivalente al 75% del último salario devengado con inclusión de la totalidad de los factores salariales compatible con la pensión de invalidez reconocida. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 3 del Decreto ley 2277 de 1979; 15 numeral 1, inciso 1, y 2, numeral 5 de la Ley 91 de 1989; 7 del Decreto 2563 de 1990; 2 literal a) y 12 de la Ley 4ª de 1992; 1 del Decreto Reglamentario 1440 del 1992; 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 1743 de 1966; 45 del Decreto 1045 de 1978; 81 de la Ley 812 de 2003.

2. Contestación de la demanda Vencido el término de traslado concedido mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2014 (f. 25) para contestar la demanda, la entidad demandada guardó silencio.

3. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia proferida en el curso de audiencia llevada a cabo el doce (12) de junio de dos mil quince (2015), negó el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación pretendida por la demandante, conforme se dejó consagrado en el acta obrante a folios 97 a 102 reverso. Luego de referirse a las posiciones de las partes, y enunciar los postulados consagrados relativos a la pensión de jubilación y a las prestaciones sociales de los docentes, consideró que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad por cuanto existe incompatibilidad entre la pensión de invalidez reconocida a la demandante y la pensión de jubilación que reclama en virtud a lo previsto en la Ley 6ª de 1945. Afirmó que la demandante empezó a prestar sus servicios a la docencia oficial el 12 de julio de 1973 y ostenta una vinculación del orden nacionalizado, a efectos de determinar si resulta compatible que se le reconozca de manera conjunta la pensión de invalidez y de jubilación, se deberá acudir a lo previsto en la Ley 6ª de 1945, de acuerdo a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Trae a colación la jurisprudencia de esta Corporación, en el que al referirse a la incompatibilidad entre la pensión de invalidez con la pensión de jubilación, ello se justifica en cuanto no puede reconocerse tales prestaciones sociales a la vez, porque al acceder a una de ellas, ya se está cumpliendo con la finalidad propuesta por el legislador, consistente en suministrar al ex - servidor público los medios necesarios - beneficios económicos y sociales - para su subsistencia, dada la

imposibilidad de continuar laborando en la administración. Sostuvo que “tomando en consideración que la ley 6 de 1945 establece la incompatibilidad entre la pensión de jubilación solicitada y la pensión de invalidez ya reconocida, regulación en particular que le es aplicable a la demandante, no resulta procedente acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación perseguida. Aunado a lo anterior, se memora que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, y en tal sentido al provenir ambas pensiones ordinarias del mismo fondo, en caso de ser reconocidas, se estaría desconociendo prohibición de percibir doble erogación del tesoro Público a la que alude el artículo 128 Superior.” Por último, condenó en costas y agencias en derecho a la parte vencida conforme a lo previsto en el ordinal 8 del artículo 365 del Código General del Proceso.

4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el 12 de junio de 2015 (ff. 99 - 102 reverso), en cuanto consideró que el Tribunal se equivocó en manifestar la no compatibilidad entre la pensión de jubilación y la de invalidez, y que por disposición constitucional existe la prohibición de devengar doble erogación del Tesoro Público.

Al respecto, manifestó que la señora Orjuela de Murcia cumplió con los requisitos exigidos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión ordinaria de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del salario devengado, motivo por el cual

debe ser reconocida por la entidad demandada. Así mismo alegó, que se desconoció que la demandante es beneficiaria de un régimen especial, motivo por el cual no es posible aducir la incompatibilidad en devengar la pensión de jubilación y la de invalidez. Reiteró la vulneración de las normas consideradas como violadas en el escrito de demanda, en cuanto se desconoció el derecho que le asiste a acceder a la pensión de jubilación, pues a pesar de devengar una pensión de invalidez, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación, toda vez que cumple de sobra con los requisitos para ello, sin que le este permito a la entidad “so pretexto de incompatibilidad entre las pensiones, conculcar los derechos de las personas que han prestado sus servicios durante toda la etapa productiva de su vida, dejando desamparada su vejez, cuando lo cierto es que ya habían unos derechos adquiridos a percibir su pensión de jubilación.” Adujo que no es cierto que exista incompatibilidad entre las pensiones de invalidez y jubilación, toda vez que provienen de disímil causa jurídica, cubren un riesgo diferente y son pagadas por entidades diferentes, para lo cual citó la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral No. 33550 del 1 de diciembre de 2009, con ponencia de doctor Camilo Tarquino Gallego. Afirmó que una cosa es el aporte, cotización o afiliación a un sistema que da derecho a la pensión ordinaria de jubilación, y otra muy diferente, es el riesgo o contingencia por la aparición de una enfermedad profesional, luego de superadas

las expectativas y requisitos para tener no solo vocación de pensionado sino derecho a la pensión de jubilación que no solamente como lo indica su calificación es por su actividad laboral, sino que además las debe cubrir y reconocer y pagar la ARL a la que este afiliado el docente. Concluyó que la demandante es beneficiaria de la normatividad excepcional aplicable a los docentes; que debido a la pérdida de la capacidad laboral, le fue reconocida una pensión de invalidez; que por cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios es acreedora a una pensión de jubilación, la cual es compatible con la pensión de invalidez que percibe, en cuanto cubren riesgos diferentes, de origen distinto y con diferente pagador. Se refirió a la condena en costas en el sentido de señalar que la misma es una vulneración a los principios de acceso a la administración de justicia, debido proceso y denegación de justicia, en la medida que es la condena por acceder a la jurisdicción, quien debe resolver los conflictos laborales suscitados por el mal actuar de la administración, en cuanto a la persona es a quien le corresponde asumir los gastos de la representación judicial, sino que además debe asumir por ende una condena por el juez de instancia, por el simple hecho de acudir a la jurisdicción en procura de defender sus derechos. Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la condena en costas impuestas con la sentencia de primera instancia.

5. Alegatos de conclusión Vencido el término concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 632 de la Ley 1564 de 2012

para presentar alegatos de conclusión, las partes y el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Se trata de determinar si la demandante en calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a pesar de que se le haya reconocido una de invalidez; y si es procedente tener en cuenta el criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia dentro de la sentencia del 1 de diciembre de 2009 (33550) con ponencia del Dr. 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

Camilo Tarquino Gallego, que contempló la posibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de invalidez. El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia proferida el doce (12) de junio de dos mil quince (2015), negó las pretensiones de la demanda y

condenó en costas y agencias en derecho a la parte vencida. 2.3. Análisis de la Sala Para analizar la controversia puesta en consideración, la Sala analizará la normatividad relativa a la posibilidad de percibir más de una asignación con cargo al Tesoro Público, así como el régimen pensional del sector docente. El artículo 128 de la Constitución Nacional, consagró la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado: “(…) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas (…)”. Dentro de esta limitación, se encuentra no solo percibir más de una asignación proveniente de diferentes empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que provengan de la misma fuente, como lo son las pensiones. Este precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 19923, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, 3 Mediante la cual “se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras

disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 19934 excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, y en el artículo 15, señala: “Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en

esta Ley. (…).” A su vez, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: “(…) El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o 4 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otra disposiciones” cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…).” Conforme con lo anterior y acorde a lo preceptuado en el artículo 5 del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, permite a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente. De la misma forma, esta Corporación ha reiterado que a los docentes le está permitido percibir simultáneamente pensión de jubilación, de gracia y, el salario por los servicios que puedan prestar; sin embargo, resulta improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, toda vez que no existe norma que lo autorice. Así se estableció en la sentencia del 3 de mayo de 2001 con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, dentro del expediente No.

2841 - 2000: “(…) Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante (…).” Sentando lo anterior, procede a referirse al régimen pensional aplicable a los docentes. El artículo 815 de la Ley 812 de 2003 estableció que a partir de la entrada en vigencia, las personas vinculadas al servicio educativo se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Sin embargo, los docentes vinculados con anterioridad a

la misma, se les aplica la normatividad anterior, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, que dispuso: “(…) Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…).” De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que la demandante se vinculó al servicio docente el 12 de febrero de 1973, conforme a la certificación expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Duitama visible a folio 48 del expediente, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia6 de la Ley 812 de 2003, por lo que se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, en lo relativo al régimen pensional. Así las cosas, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, y las disposiciones que regulan lo relativo a las pensiones de invalidez y jubilación se encuentran consagradas en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 5 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes

nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…).” 6 26 de junio de 2003 Al respecto esta Sala ha manifestado7: “Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación8 establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así se señaló, en la sentencia en cita proferida, por esta misma Sección: (…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el

Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: (…) De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve sentencia del 13 de noviembre de 2014. Radicación número: 15001-2333-000-2012-00170-01(3008-13). 8 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional. (…) De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable. En efecto, si la vinculación

al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. (…).” Sentando lo anterior, como el régimen pensional de los docentes es el regulado por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en ellos se establece la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación, en los siguientes términos: Artículo 31 del Decreto 3135 de 1968: “(…) Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por las más favorable cuando haya concurrencia de ellas (…).” Artículo 88 del Decreto 1848 de 1969: “(…) INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y

retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. (…).” Lo anterior tiene sustento en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, relativa a percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, y a que la pensión de jubilación e invalidez son excluyentes entre sí, por lo que si se opta por alguna, ello implica la incompatibilidad e imposibilidad de acceder a la otra. Esta Corporación ha señalado9 que se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez indistintamente, si es de origen común o profesional, en la medida que es el mismo ordenamiento jurídico el que limita dicha posibilidad, y no pueden disfrutarse simultáneamente, toda vez devienen de una misma relación laboral; se encuentran condicionadas a los aportes que se realicen a la seguridad social; y tiene como finalidad cubrir la perdida de la capacidad laboral, una por haber llegado a la vejez y la otra en razón a la invalidez. Así las cosas, se concluye que cuando se percibe una pensión sea de invalidez o jubilación en consideración a los aportes efectuados, no es posible acceder simultáneamente a gozar de otra, en cuanto se estaría reconociendo dos prestaciones previstas en el mismo régimen por una misma relación laboral. Conforme con lo anterior, la Sala observa que la Secretaría de Educación del Municipio de Duitama, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución 140 del 25 de noviembre de 2005 (ff. 19 - 20) le reconoció

y ordenó el pago de una pensión por invalidez a la señora María del Carmen Alicia Orjuela de Murcia, por la pérdida de capacidad laboral equivalente al 95%, a partir del 13 de julio de 2005, reconocimiento que tuvo sustento en las disposiciones contenidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1963, así como las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. El 19 de diciembre de 2013, la señora María del Carmen Alicia Orjuela a través de apoderado judicial, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación del Municipio de Duitama, la cual fue decidida en forma 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 21 de julio de 2016, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra V