CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2014-00499-01(4710-15)-2019

ACTO ADMINISTRATIVO QUE RECOMIENDA EL RETIRO DEL SERVICIO DE

OFICIAL DE LA FUERZA PÚBLICA – Naturaleza jurídica / ACTO ADMINISTRATIVO QUE RECOMIENDA EL RETIRO DEL SERVICIO DE OFICIAL DE LA FUERZA PÚBLICA – No es enjuiciable / INPEPTA DEMANDA La Sala estima que el Acta 015 ADEHU-3-22 del 31 de octubre de 2013, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó el retiro del demandante, no constituye con el Decreto 310 del 18 de febrero del 2014 un acto administrativo complejo. Lo anterior, por cuanto la recomendación contenida en el acta no conforma una unidad con el acto de retiro del servicio, pues la primera es un acto preparatorio para la expedición del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, razón por la que tal decisión no es susceptible de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa; todo ello, conforme a lo previsto en los artículos 43 y 75 del CPACA. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión contenida en el auto del 29 de octubre del 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y ordenará al Tribunal de origen para que continúe con el trámite respectivo.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la improcedencia del control judicial del acto administrativo que recomienda el retiro del servicio de un oficial de la fuerza pública, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26

de abril de 2018, radicación: 1237-16, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 75

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) .

Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00499-01(4710-15)

Actor: LUIS ENRIQUE ROA MERCHÁN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICÍA NACIONAL Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Auto interlocutorioInepta demandaLey 1437 de 2011

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 29 de octubre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual se declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto del Acta 015 ADEHU-3-22 del 31 de octubre de 2013.

I. ANTECEDENTES Mediante Acta 015 ADEHU-3-22 del 31 de octubre de 2013, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para Policía Nacional recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor Luis Enrique Roa Merchán, en el grado de Coronel de la Policía Nacional.

A través del Decreto 310 del 18 de febrero del 2014, el Ministro de Defensa Nacional retiró

del servicio activo de la Policía Nacional al señor Coronel Luis Enrique Roa Merchán. Dicho acto administrativo fue comunicado el 24 de febrero del 2014. La parte demandante, a través de apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acta 015 ADEHU-3-22 del 31 de octubre de 2013, proferido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, mediante la cual se recomendó el retiro del servicio activo del demandante, y el Decreto 310 del 18 de febrero del 2014, expedido por el Ministro de Defensa Nacional, que retiró del servicio activo al señor Luis Enrique Roa Merchán. Como restablecimiento del derecho, pidió el reintegro al cargo que venía desempeñando con la misma antigüedad y escalafón de oficiales que tenía al momento de su retiro; además, exigió el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro y hasta que se efectúe el efectivo reintegro al cargo. 1.1 Providencia recurrida Mediante providencia del 29 de octubre del 2015, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda respecto del Acta 015 ADEHU3-22 del 31 de octubre de 2013, toda vez que esta decisión constituye un acto administrativo de trámite, en la medida que la misma contiene “únicamente” una recomendación y no define una situación jurídica particular, motivo por el cual no es susceptible de control judicial ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 1.2 Del recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la providencia de 29 de octubre del 2015,

proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá por considerar que el Acta 015 ADEHU3-22 del 31 de octubre de 2013 no es un acto de trámite, teniendo en cuenta que para efectuar el retiro de los servidores públicos de las fuerzas militares, es necesario el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, conforme a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 857 del 2003. Por el contrario, la recurrente estima que el acta que recomienda el retiro del servicio de los miembros de la Policía Nacional constituye un acto administrativo definitivo, el cual debe ser demandado junto con el decreto que ordena el retiro del servicio de los mismos.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Caso concreto La Sala precisa, que el acto administrativo que recomienda el retiro del personal Oficial y Suboficial de la Policía Nacional constituye una declaración autónoma e independiente de aquella decisión que efectivamente retira a los miembros de dicha institución; en efecto, el primer acto contiene una decisión de naturaleza preparatoria para la expedición de acto administrativo definitivo de llamamiento a calificar servicios. Ello quiere decir, que los mismos difieren de su objeto y contenido, así como de la relación de interdependencia y aún de la capacidad de modificar, crear o extinguir una situación jurídica, razón por la que no es procedente solicitar el control de legalidad de ambos ante la jurisdicción contenciosa administrativa.1

Ciertamente, la Sala estima que el Acta 015 ADEHU-3-22 del 31 de octubre de 2013, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó el retiro del señor Coronel Luis Enrique Roa Merchán, no constituye con el

Decreto 310 del 18 de febrero del 2014 un acto administrativo complejo. Lo anterior, por cuanto la recomendación contenida en el acta no conforma una unidad con el acto de retiro del servicio, pues la primera es un acto preparatorio para la expedición del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, razón por la que tal decisión no es susceptible de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa; todo ello, conforme a lo previsto en los artículos 43 y 75 del CPACA2. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión contenida en el auto del 29 de octubre del 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y ordenará al Tribunal de origen para que continúe con el trámite respectivo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 1Sentencia del 26 de abril del 2018. MP. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Rad. 2011-00044-01(1237-2016) “ (…) De lo descrito, se evidencia que el acta de la Junta Asesora hace parte del supuesto de hecho a partir del cual la autoridad nominadora con fundamento en la facultad discrecional tiene la posibilidad de elegir la consecuencia jurídica, es decir, de adoptar la decisión de retiro o no, pero ambas declaraciones no conforman una unidad de contenido que tengan entre sí una relación de interdependencia que les permita llegar a perfeccionarse como acto administrativo, pues sería viable la

existencia jurídica separada e independiente dado que puede darse el concepto sin la decisión de retiro. Conclusión: El Acta 009 del 14 de mayo de 2010 por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional propuso el retiro del coronel Israel Robayo Rojas no conforma con el Decreto 2219 del 21 de junio de 2010 un acto administrativo complejo. Ello por cuanto la recomendación contenida en el acta es un acto preparatorio para la expedición del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios. Empero, ello no quiere decir que no sea viable examinar su contenido con la finalidad de analizar la presunción de legalidad del decreto que retiró del servicio al actor (…)” 2“ARTÍCULO 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. ARTÍCULO 75. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.” RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto de 29 de octubre del 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ