CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2015-00170-01(1897-15)-2018

ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / ACTO DEFINITIVO – Noción / ACTO DE TRÁMITE – Definición / CONTROL JUDICIAL DEL ACTO DE TRÁMITE Se entiende por acto administrativo toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiera de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y que produzca efectos jurídicos (es decir, que cree, modifique o extinga una situación jurídica) sobre un asunto determinado. (…). Por actos definitivos se entienden aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o que hagan imposible continuar la actuación (art.43 del CPACA). Los actos de trámite son aquellos que contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero que por sí mismos no concluyen la actuación administrativa. Para esta Corporación son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente aquellos actos que produzcan efectos jurídicos por medio de los cuales se concluya el procedimiento administrativo o los que hagan imposible su continuación. (…). En ese orden de ideas, se concluye que aquellos actos de trámite que no pongan fin a la actuación no son objeto de control judicial. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de acto de trámite: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de febrero de 2015, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 370313. CONTROL JUDICIAL DE ACTO QUE NIEGA LA RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Procedencia Los actos administrativos demandados sí son objeto de control judicial por cuanto

produjeron efectos jurídicos, que en este caso se tradujeron en la negativa a reliquidar la asignación mensual de retiro en favor del demandante incluyendo los factores prestacionales contenidos en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990. Por este motivo no era procedente el rechazo de plano de la demanda con fundamento en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA. Así las cosas, los oficios acá demandados, constituyen actos administrativos definitivos susceptibles de control jurisdiccional a través del medio de control de nulidad y restablecimiento, por cuanto concluyen la actuación administrativa, en tanto decidieron en forma directa o indirectamente el fondo del asunto y produjeron efectos jurídicos definitivos, porque determinaron la situación jurídica en particular del demandante respecto a lo pretendido por este; contrario a lo decidido por el a quo, lo que impone revocar la decisión apelada y continuar con el trámite del asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00170-01(1897-15) Actor: OTONIEL GÓMEZ TOVAR Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR Tema: Rechazo de la demanda.

Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-0006-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra el auto de 19 de febrero de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio del cual se rechazó de plano la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor Otoniel Gómez Tovar contra Casur. ANTECEDENTES El señor Otoniel Gómez Tovar interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Oficio 2380/GAG-SDP de 19 de febrero de 2014 por medio del cual se negaron las pretensiones solicitadas en petición del 4 de febrero de 2014, relacionada con el reconocimiento de la asignación de retiro con la inclusión de todas las partidas establecidas en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990.

2. Oficio 19423/GAG-SDP de 13 de agosto de 2014, a través del cual se negaron nuevamente las pretensiones del demandante en petición del 8 de julio de 2014.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a Casur reconocer la liquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta el grado y las partidas establecidas en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990. El reajuste de la asignación de retiro año por año, a partir del reconocimiento. El pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde su reconocimiento. Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los

dineros provenientes del reconocimiento dejados de pagar desde el momento en que se generó el derecho. Condenar al pago de costas al demandado.

PROVIDENCIA IMPUGNADA1

El Tribunal Administrativo de Boyacá a través de providencia de 19 de febrero de 2015, rechazó de plano la demanda por las siguientes razones: En síntesis, argumentó que los oficios demandados no constituyen una declaración de voluntad de la administración encaminada a producir efectos jurídicos sobre derechos u obligaciones de los administrados. Su único alcance fue el de informar al demandante que Casur le reconoció la asignación de retiro con base en lo certificado en la hoja de servicios expedida por la Policía Nacional. Consideró que para sacar avante las pretensiones de la demanda era necesaria la modificación de la hoja de servicios del demandante, lo cual es competencia de la Policía Nacional y no de Casur. En ese sentido concluyó que los actos demandados no eran susceptibles de control judicial por lo que se debía rechazar la demanda conforme lo regula el artículo 169 numeral 3 del CPACA. Adicionalmente señaló que para lograr la modificación de la hoja de servicios el demandante debió formular la petición a la Policía Nacional con el fin de agotar el procedimiento administrativo. Por las anteriores razones argumentó que carecía de sentido inadmitir la demanda para que se corrigieran los defectos anotados al advertirse con total claridad que no se había agotado el procedimiento administrativo ante la Policía Nacional.

RECURSO DE APELACIÓN2

En síntesis, los motivos de desacuerdo con la providencia apelada se sustentaron en que los oficios demandados constituyen la respuesta de Casur a las solicitudes

de reliquidación de la asignación de retiro y por medio de las cuales se negó tácitamente su pretensión razón por lo cual sí existe una manifestación de la voluntad de la administración. De igual forma consideró que la reclamación sobre la reliquidación pensional se encuentra por fuera del ámbito de decisión de la Policía Nacional por cuanto la única entidad con facultad para reconocer la asignación de retiro el al Caja de Sueldos de Retiro de la Policía. Por tal motivo, es esa la entidad competente para resolver las controversias que se susciten frente a dicha asignación. Agregó que la demanda no se circunscribió a declarar la condición del demandante como agente, lo cual ya fue reconocido en su hoja de servicios, sino la reliquidación de la asignación de retiro con las partidas que no fueron tenidas en cuenta al momento de su reconocimiento. 1 Folios 57 a 60. 2 Folios 64 a 68. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 19 de febrero de 2015 que rechazó de plano la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los actos demandados son objeto de control judicial por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Los oficios demandados sí son objeto de control judicial por cuanto son actos administrativos definitivos que produjeron efectos jurídicos al negar la reliquidación de la asignación de retiro del

demandante. Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: En primer lugar, se entiende por acto administrativo3 toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiera de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y que produzca efectos jurídicos (es decir, que cree, modifique o extinga una situación jurídica) sobre un asunto determinado. La doctrina ha señalado la existencia de diversos tipos de actos administrativos, diferenciándolos y clasificándolos de acuerdo con distintos criterios entre los cuales, y para el caso que nos ocupa, resulta necesario hacer énfasis en aquellos actos administrativos clasificados por el contenido de su decisión. De acuerdo con dicha clasificación, que fue recogida por el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 49 y 52 y por el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los actos administrativos se clasifican en actos definitivos y actos preparatorios o de trámite. 3 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. (2009). Manual del Acto Administrativo. (5ª Ed., p. 108). Bogotá: Leyer. Respecto a la clasificación de los actos administrativos el profesor Libardo Rodríguez4 precisó: «[…] H) Desde el punto de vista de su relación con la decisión. Podemos distinguir los actos preparatorios o accesorios y los actos definitivos o principales. Los actos preparatorios o accesorios son aquellos que se expiden como parte de un procedimiento administrativo que se encamina adoptar una decisión o que cumplen un requisito posterior a ella. Aquí se incluyen también los llamados actos de trámite. Por ejemplo, el acto por el cual se

solicita un concepto a otra autoridad antes de tomar la decisión o aquel por el cual se le imparte aprobación posterior a esta última. Frente a los anteriores, los actos definitivos o principales son los que contienen la decisión propiamente dicha o, como dice el artículo 43 del CPACA, “los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”, pero, según la citada norma, también lo son los que hagan imposible continuar la actuación. Por ejemplo, la resolución por la cual se concede una pensión de jubilación o el acto que reconoce la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria5[…]» Por actos definitivos se entienden aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o que hagan imposible continuar la actuación (art.43 del

CPACA).

Los actos de trámite son aquellos que contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero que por sí mismos no concluyen la actuación administrativa6. Para esta Corporación son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente aquellos actos que produzcan efectos jurídicos por medio de los cuales se concluya el procedimiento administrativo o los que hagan imposible su continuación. 4 Rodríguez R., Libardo (2013). Derecho Administrativo General y Colombiano (Decimoctava ed.). Bogotá D.C.: TEMIS S.A. 5 Sobre los actos preparatorios y definitivos, véase a Fernando Garrido Falla, ob. Cit., vol. I, págs. 586 y ss., y a José Antonio García-Trevijano Fos, ob. Cit., págs. 191 y ss.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Radicación 25000232500020110032701 (3703-2013). Omar Alexander Cutiva Martínez contra Distrito Capital – Secretaría de Gobierno y otro. Frente a la distinción entre actos definitivos y actos de trámite, esta Subsección7 sostuvo: «[…] El artículo 50 citado8 hace una distinción entre actos administrativos definitivos y los actos de trámite. Los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular; mientras que los de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo porque le pone fin al proceso administrativo. […]» En ese orden de ideas, se concluye que aquellos actos de trámite que no pongan fin a la actuación no son objeto de control judicial. En el anterior hilo argumentativo y de acuerdo con los motivos de apelación, corresponde a esta instancia determinar si los oficios 2380/GAG-SDP del 19 de febrero de 2014 y 19423/GAG-SDP de 13 de agosto del mismo año son actos administrativos susceptibles de control judicial. Para el efecto, se observa que el apoderado del señor Otoniel Gómez Tovar

solicitó a Casur el 4 de febrero de 2014 que se adicionara a la liquidación de la asignación de retiro la prima de actividad, la prima de antigüedad y el subsidio familiar, como factores prestacionales contenidos en el artículo 100 del decreto 1213 de 19909 y que se reajustara con los valores arrojados por la reliquidación a partir del reconocimiento de la asignación de retiro. Es decir, lo pretendido por el demandante es la reliquidación de su asignación mensual de retiro por factores salariales no incluidos al momento del reconocimiento de la prestación. En respuesta contenida en el oficio 2380/GAG-SDP10 del 19 de febrero de 2014, firmado por el Brigadier General (r) Jorge Alirio Barón Leguizamon, Director General de CASUR, se le indicó lo siguiente: 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de febrero de 2015, radicación: 25000232500020110032701 (3703-2013). 8 Acá se hace referencia al artículo 50 del CCA. 9 Folios 31 y 32. 10 Folio 34.  Que de acuerdo con la hoja de servicios expedida por la Policía Nacional, Casur le reconoció la asignación de retiro a partir del 30 de octubre de 2013 teniendo en cuenta el sueldo y las partidas computables reguladas en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004.  Que según el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, las partidas computables para la asignación de retiro, la pensión de invalidez y la pensión de

sobrevivencia para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional son: i) el sueldo básico, ii) la prima de retorno a la experiencia, iii) el subsidio de alimentación, iv) la duodécima parte de la prima de servicio, v) la duodécima parte de la prima de vacaciones, vi) la duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.  Que ninguna otra prima, subsidio, bonificación, auxilio o compensación era computable para efectos de la asignación de retiro, y  Que por tratarse de una información, frente a dicho oficio no procedía ningún recurso. El 8 de julio de 2014 el demandante solicitó nuevamente la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de las partidas consagradas en el Decreto 1213 de 199011. Frente a la anterior petición, el director general de Casur en oficio 19423/GAGSDP de 13 de agosto de 2014 dio respuesta idéntica a la petición que elevara el demandante en el mes de febrero de 2014.12 Ahora bien, en el auto apelado se consideró que ambos oficios no eran actos administrativos demandables en tanto que ninguno de ellos crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica particular, sino que se limitaron a informar al demandante que la asignación de retiro incluyó los factores certificados en la hoja de servicios. Por tal razón concluyó que para que prosperaran las pretensiones de la demanda debía solicitarse la modificación de la hoja de servicios, asunto cuya competencia es de la Policía Nacional y no de la Caja de Sueldos de Retiro por cuanto esta

última únicamente reconoce la prestación. 11 Folios 35 a 37. 12 Folio 39. De acuerdo con lo anterior, una vez revisados los actos demandados el despacho considera que estos sí produjeron efectos jurídicos. En efecto, más allá de haber indicado en ambos oficios que dichas respuestas se circunscribían a informarle al demandante que la liquidación de su asignación de retiro se realizó teniendo en cuenta los factores contenidos en la hoja de servicios, lo cierto es que de ambas respuestas se desprende la negativa de la entidad a reliquidar la asignación (objeto de la demanda). Ahora, respecto a la modificación de la hoja de servicios, si bien es cierto que la liquidación de la asignación de retiro se fundamenta en la información contenida en esta, el hecho de no solicitar su cambio no es óbice para que la parte pueda acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en todo caso, de ser requerido por el juez este debe dar la oportunidad a la parte para que subsane el defecto de su demanda través de su inadmisión. En consecuencia, los actos administrativos demandados sí son objeto de control judicial por cuanto produjeron efectos jurídicos, que en este caso se tradujeron en la negativa a reliquidar la asignación mensual de retiro en favor del demandante incluyendo los factores prestacionales contenidos en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990. Por este motivo no era procedente el rechazo de plano de la demanda con fundamento en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA. Así las cosas, los oficios acá demandados, constituyen actos administrativos definitivos susceptibles de control jurisdiccional a través del medio de control de

nulidad y restablecimiento, por cuanto concluyen la actuación administrativa, en tanto decidieron en forma directa o indirectamente el fondo del asunto y produjeron efectos jurídicos definitivos, porque determinaron la situación jurídica en particular del demandante respecto a lo pretendido por este; contrario a lo decidido por el a quo, lo que impone revocar la decisión apelada y continuar con el trámite del asunto. Decisión de segunda instancia Por los motivos expuestos, se revocará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 19 de febrero de 2015 que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor Otoniel Gómez Tovar. En su lugar, se ordenará continuar con la revisión de la demanda a efectos de admitirla o inadmitirla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 19 de febrero de 2015 que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor Otoniel Gómez Tovar.

Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá continuar con el estudio de la admisión de la demanda.

Tercero: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ