CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2015-00191-01(2295-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 28 de agosto de 2018 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de

reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. […] De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] El señor (…) no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados

durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00191-01(2295-16)

Actor: OLMEDO VARGAS HERNÁNDEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN –

SOLO SE/INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE

HAYAN EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA

GENERAL DE PENSIONES - PRIMA TÉCNICA DEVENGADA POR EMPLEADO

DEL ORDEN DISTRITAL NO CONSTITUYE FACTOR SALARIAL. NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 14 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Olmedo Vargas Hernández, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones 1 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia

en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. El señor Olmedo Vargas Hernández acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “1. Que son nulas las Resoluciones GNR 195351 del 29 de julio de 2013 y la VPB 6910 del 15 de noviembre de 2013, emitidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y suscritas por la Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones y la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones respectivamente, mediante las cuales le negaron la revisión y/o Reliquidación de la Pensión de Jubilación conforme a las leyes 33 y 62 de 1985.

2. Se decrete a favor del actor señor Olmedo Vargas Hernández, la pensión de jubilación conforme lo establece la Ley 33 de 1985, por ser la norma más favorable al peticionario; es decir el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a reconocer, liquidar y pagar al señor Olmedo Vargas Hernández, las diferencias de las mesadas pensionales causadas desde el día 09 de marzo de 2012, fecha de retiro del sector oficial, con las actualizaciones consagradas en el Decreto 2143 de 1995 y los

reajustes señalados en la Ley 71 de 1998, a que tiene derecho, hasta el cumplimiento del fallo.

4. Que a la sentencia proferida se le dé cumplimiento dentro de los términos previstos en el artículo 192 y s.s. de la Ley 1437 de 2012.

5. El respectivo pago será realizado conforme a los ajustes al valor de que trata el artículo 187 de la Ley 1437 de 2012, desde que se originó la obligación hasta la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia.

6. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidadora cancelará los intereses comerciales y moratorios hasta que le de cabal cumplimiento a la sentencia que le puso fin al proceso, conforme a lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2012.

7. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada”.

Hechos

1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)2 mediante la Resolución 048361 de 15 de diciembre de 2011, reconoció una pensión de jubilación el señor Olmedo Vargas Hernández. De acuerdo con este acto: i) señor Olmedo Vargas Hernández “es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) la liquidación de la pensión “obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores 2 Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del

orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – DANE, arrojando un ingreso base de liquidación de $3.352.131.oo, al cual se le aplicó un porcentaje del 75%, dando un quantum inicial mensual de pensión de $2.514.098.oo”; iii) “los factores salariales para liquidar las pensiones están establecidos en el Decreto 1158 de 1994”.

2. Mediante la Resolución 21607 de 13 de junio de 2012 se ingresó en nómina de pensionados al señor Olmedo Vargas Hernández a partir del 9 de marzo de 2012, allí se indicó que “la liquidación de la pensión se realizó con base en 1.583 semanas, sobre un Ingreso Base de Liquidación de $6.313.092 al cual se le aplicó el 75.00%”.

3. El actor presentó a la entidad demandada solicitud de reliquidación de la pensión de vejez reconocida “teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios conforme lo establece la Ley 33 de 1985, 65 de 1985 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicha petición fue resuelta de

manera negativa mediante la Resolución GNR 195351 de 29 de julio de 2013.

4. Inconforme con la respuesta dada, el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Resolución VPB 6910 de 15 de noviembre de 2013, confirmando en todas sus partes el acto recurrido.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Ley 33 y 62 de 1985 Ley 100 de 1993: artículos 36 y 288 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que la entidad demandada desconoce la favorabilidad que admite el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que era beneficiaria del régimen de transición y la liquidación de pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Contestación de la demanda Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones3. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad para el momento del reconocimiento de su pensión. Formuló como excepciones: i) inexistencia del derecho y la obligación reclamada; ii) improcedencia de intereses moratorios; iii) cobro de lo no debido; iv) buena fe; v) prescripción; vi) compensación; y, vii) excepción innominada o genérica. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 6 de noviembre de 20154. En ella se fijó el litigio en

los siguientes términos: “determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta como base de liquidación el 75% del salario con la inclusión de todos los factores salariales 3 Folios 51 a 63 4 Folios 84 a 86 devengados en el año anterior a la prestación del servicio; así como intereses moratorios e indexación”. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia proferida el 14 de marzo de 2016 declaró la nulidad parcial de las resoluciones GNR 195351 de 29 de julio de 2013 y VPB 6910 de 15 de noviembre de 2013. A título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida a la demandante teniendo en cuenta el “75% del Ingreso Base de Liquidación en el cual deberá incluirse el promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios, esto es, por concepto de asignación mensual, los gastos de representación, la prima técnica, bonificación por servicios prestados”. El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia en el trámite de la audiencia de fallo, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda5. Alegatos Mediante auto de 30 de noviembre de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión6. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el escrito de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron

silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Olmedo Vargas Hernández, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? 5 Folios 128 a 131 6 Folio 152 7 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales8 mediante la Resolución 048361 de 15 de diciembre de 2011 reconoció a favor del señor Olmedo Vargas Hernández, una pensión mensual vitalicia de jubilación condicionada al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con el acto administrativo, se tiene lo siguiente:

1. El señor Olmedo Vargas Hernández, era beneficiario del Régimen de

transición previsto en la Ley 100 de 1993.

2. Nació el 2 de diciembre de 1955. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, contaba con más de 40 años. 3. “la liquidación de la pensión “obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – DANE, arrojando un ingreso base de liquidación de $3.352.131.oo, al cual se le aplicó un porcentaje del 75%, dando un quantum inicial mensual de pensión de $2.514.098.oo”. 4. “los factores salariales para liquidar las pensiones están establecidos en el Decreto 1158 de 1994”.

Mediante la Resolución 21607 de 13 de junio de 2012 se ingresó en nómina de pensionados al señor Olmedo Vargas Hernández a partir del 9 de marzo de 2012, allí se indicó que “la liquidación de la pensión se realizó con base en 1.583 semanas, sobre un Ingreso Base de Liquidación de $6.313.092 al cual se le aplicó el 75.00%”. El actor presentó a la entidad demandada solicitud de reliquidación de la pensión de vejez reconocida “teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios conforme lo establece la Ley 33 de 1985, 65 de 1985 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicha petición fue resuelta de manera negativa

mediante la Resolución GNR 195351 de 29 de julio de 2013. Inconforme con la respuesta dada, el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Resolución VPB 6910 de 15 de noviembre de 2013, confirmando en todas sus partes el acto recurrido. Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Olmedo Vargas Hernández, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales9. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de 8 El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; vinculada al Ministerio de la Protección Social. 9 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las

altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el

inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en

la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Olmedo Vargas Hernández no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Tasa de Beneficio de años + tiempo de Liquidación reemplazo, la transición servicio o número (artículo 21 de la Ley 100 Artículo 1 pensional de semanas de 1993/Decreto 1158 de Ley 33 de (Artículo 36 cotizadas/20 años) 1994) 1985 de la Ley 100 Artículo 1 Ley 33 de de 1993) 1985. Edad Tiempo Periodo Factores de servicio El señor Olmedo 55 años 20 años. 10 años Los 75% Vargas establecidos Hernández a en el

la fecha de Adquirió el status Decreto entrada en pensional el 2 de 1158 de vigencia de la diciembre de 2010 1994 Ley 100 de 1993, a nivel territorial, contaba con más de 40 años. Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Olmedo Vargas Hernández, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. Sobre la prima técnica que devengó el señor Olmedo Vargas Hernández, de acuerdo con la certificación de factores salariales que obra a folio 32 del cuaderno de pruebas, debe precisarse, que aun cuando en el Decreto 1158 de 1994 se incluye como factor de liquidación10, para el caso particular del actor, que tenía la condición de empleado del orden territorial, la prima técnica NO constituye factor salarial por las razones que a continuación se exponen:  El artículo 13 del Decreto 2164 de 199111, disponía: “ARTICULO 13. Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo

con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad”.  Mediante sentencia de 19 de marzo de 1998 la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del citado artículo 13 del Decreto 2164 de 199112, al considerar que con la disposición acusada “(…) se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional”.  El Consejo de Estado precisó que el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, al prever que las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, deberán tomar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten, se refirió a los órganos del orden nacional. De acuerdo con lo anterior, la prima técnica fue creada para los empleados del orden nacional, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia13, de manera que este factor no puede tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación del señor Olmedo Vargas Hernández14, por ser una empleado del orden territorial. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente

aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. 10 ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: (…) c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; (…) 11 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley 1661 de 1991 (“Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”)” 12 Magistrado Ponente: Silvio Escudero. Radicado 11955. Actor: Félix Hoyos Lemus. 13 Cfr., entre otras Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B,

Consejero Ponente: Doctor Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., veintiuno