CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2015-00499-01(4382-16)-2018

RECHAZO DE DEMANDA – Falta de agotamiento de los recursos de procedimiento administrativo / FALLO DISCIPLINARIO – No interposición de recursos / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – No presentación de recursos en actuación administrativa Para efectos de resolver la controversia planteada debe tenerse en cuenta que tanto en vigencia del Decreto 01 de 1984 (CCA) como del CPACA se estableció la necesidad de agotar los recursos en sede administrativa (anteriormente vía gubernativa) con el fin de que la administración tenga la oportunidad de rectificar su actuación, lo cual constituye parte del derecho al debido proceso, el cual se predica también de las personas jurídicas de derecho público. Ahora bien, del material probatorio que obra en el expediente se advierte, tal como lo adujo el a quo, que en la audiencia pública de 28 de octubre de 2014, una vez notificado el fallo sancionatorio al apoderado del señor FORERO AGUDELO, este manifestó:

«CONTRA ESTA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA NO PRESENTO

RECURSO DE APELACIÓN DEJANDO CON ELLO LA OPORTUNIDAD AL

DISCIPLINADO DE SI LO ESTIMA PERTINENTE INTERPONER EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE LA REVOCATORIA DIRECTA. NO ES MÁS. GRACIAS» En consecuencia, es necesario concluir que debido a que la parte demandante no interpuso los recursos obligatorios del procedimiento administrativo (antigua vía gubernativa), le asiste razón al Tribunal Administrativo de Boyacá en no darle trámite al proceso, puesto que en efecto no se cumplió con el requisito de procedibilidad que se encuentra en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00499-01(4382-16)

Actor: GROELFY FORERO AGUDELO

Demandado: NACIÓN. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. POLICÍA

NACIONAL.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Ley 1437 de 2011. Apelación auto que rechaza demanda.

Acto no susceptible de control judicial. Requisito de procedibilidad. Falta de agotamiento de los recursos del procedimiento administrativo. SO. 0004 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), procede el despacho a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto de 17 de mayo de 2016, por el cual se rechazó por caducidad la demanda presentada por el señor GROELFY FORERO AGUDELO contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

I. ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la jurisdicción el 6 de abril de 2015, el señor GROELFY FORERO AGUDELO, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reclamó la nulidad del fallo

disciplinario de primera instancia de 28 de octubre de 2014 mediante el cual la Oficina de Control Disciplinario del Departamento de Policía de Boyacá lo sancionó con suspensión por 10 meses del cargo de subintendente de la Policía Nacional. Como restablecimiento del derecho solicitó que (i) se ordene «no notificar ni dar aplicación al acto administrativo de ejecución de la sanción de suspensión proferido por el señor Director General el pasado 9 de febrero de 2015», (ii) se reconozca y pague las sumas de dinero que se dejen de percibir por concepto de salarios y emolumentos laborales complementarios, y (iii) se borren o tengan por no existentes cualquier clase de intoxicación en la hoja de vida relacionadas con la sanción objeto de enjuiciamiento1.

II. EL AUTO IMPUGNADO 2

El día 17 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió rechazar la demanda de la referencia por los argumentos que se presentan a continuación: «Revisado el Expediente encontramos del material probatorio aportado que el día 28 de octubre de 2014, se llevó a cabo audiencia pública con citación de las partes dentro del proceso disciplinario No 2013-83, a la cual no asistió el disciplinado, pero si su representante judicial abogado [N.N.], quien ante la imposición de la sanción al señor Groelfy Forero Agudelo, con suspensión de diez meses del cargo de Subintendente de la Policía Nacional (fls 12 a 55), manifestó a folio 55 del expediente no interponer recurso de Apelación en

1 Folio 7 del expediente. 2 Folios 82 a 84 del expediente. contra de la decisión sino que le dejaba la posibilidad al disciplinado de si lo consideraba interpusiera el recurso extraordinario de Revocatoria directa. Decisión contra la que procedía el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el art. 180 de la ley 734 de 2002, modificado por el art. 59 de la ley 1474 de 2011, situación que según se observa del acta de la audiencia pública (fl 55), así se le hizo saber al abogado del sancionado. Ante tal omisión, de no interponer los recursos que son obligatorios para controvertir la decisión tomada por la oficina de Control Disciplinario de la Policía Nacional, el sancionado renunció a tener acceso a una eventual demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por cuanto no agotó las instancias administrativas de carácter obligatorio para controvertir la decisión con la que no está de acuerdo, requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […] Así las cosas, y como no se agotaron las instancias administrativas de carácter obligatorio, este asunto no es susceptible de control judicial, por lo que hay lugar al rechazó (sic) de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho formulada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 169 del CPACA, y a la devolución de los anexos […]».

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 3

Frente a la decisión arriba reseñada, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación bajo las siguientes razones:

Señaló que erró el a quo al no diferenciar el procedimiento administrativo general y el procedimiento administrativo sancionatorio especial previsto en la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único). En tal sentido, arguyó que al tenor del artículo 90 y siguientes del CDU, el legislador consagró como facultativa la interposición de recursos (entre ellos el de apelación) por parte de los sujetos procesales. Por lo tanto, en el procedimiento disciplinario la interposición del recurso de apelación no es obligatorio, a diferencia de lo que sucede en el procedimiento administrativo general tal como lo manda el inciso 3 del artículo 76 del CPACA. Para resolver se hacen las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES IV.1. Competencia. 3 Folios 87 a 89 del expediente.

De conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el caso sub judice será resuelto por Sala de Subsección, comoquiera que se trata de la providencia referida en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA4, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2 del artículo 244 ibídem. IV.2. Problema jurídico. En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si debido a que el procedimiento disciplinario es especial, el actor estaba relevado de la carga de presentar el recurso de apelación respecto del fallo disciplinario emitido por la Oficina de Control Disciplinario del departamento de Policía de Boyacá. IV.3. El agotamiento de los recursos en sede administrativa cuando se demanda un fallo disciplinario. Para efectos de resolver la controversia planteada debe tenerse en cuenta que

tanto en vigencia del Decreto 01 de 1984 (CCA) como del CPACA se estableció la necesidad de agotar los recursos en sede administrativa (anteriormente vía gubernativa) con el fin de que la administración tenga la oportunidad de rectificar su actuación, lo cual constituye parte del derecho al debido proceso, el cual se predica también de las personas jurídicas de derecho público5. La función que en favor de la administración pública cumplen los recursos en sede administrativa es la de servir como mecanismo para revisar la legalidad de los actos que esta expide para poner fin a las actuaciones que adelante y de esta manera proceder a realizar las correcciones tanto de fondo como de forma a tales decisiones, de suerte que los defectos o vicios que se les endilgue bien pueden desaparecer o subsanarse a través del análisis de los mencionados recursos, de 4 En consonancia al inciso segundo del mismo artículo. 5 Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo (CCA). Artículo 135. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. […] Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con

la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […] allí que su agotamiento sea una carga procesal que deben satisfacer los administrados cuando se trate de incoar la acción contenciosa – administrativa. Respecto de la supuesta exclusión del deber de agotar los recursos en sede administrativa para el caso de los actos administrativos que contienen decisiones disciplinarias, es preciso indicar que no le asiste razón a la parte actora, toda vez que en el Código Disciplinario Único no se estableció dicha excepción y por el contrario reguló la manera en que debe surtirse la apelación. Además, debe tenerse en cuenta que la regla general impone la interposición de los mismos, y que por el contrario, la excepción debe estar contenida de manera expresa en la ley. Ahora bien, del material probatorio que obra en el expediente se advierte, tal como lo adujo el a quo, que en la audiencia pública de 28 de octubre de 2014, una vez notificado el fallo sancionatorio al apoderado del señor FORERO AGUDELO, este manifestó:

«CONTRA ESTA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA NO PRESENTO

RECURSO DE APELACIÓN DEJANDO CON ELLO LA OPORTUNIDAD AL

DISCIPLINADO DE SI LO ESTIMA PERTINENTE INTERPONER EL

RECURSO EXTRAORDINARIO DE LA REVOCATORIA DIRECTA. NO ES MÁS. GRACIAS» En consecuencia, es necesario concluir que debido a que la parte demandante no interpuso los recursos obligatorios del procedimiento administrativo (antigua vía

gubernativa), le asiste razón al Tribunal Administrativo de Boyacá en no darle trámite al proceso, puesto que en efecto no se cumplió con el requisito de procedibilidad que se encuentra en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA. IV.4. Conclusión. Con fundamento en lo anterior, se procederá a confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Boyacá de rechazar la demanda de la referencia. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Subsección A de la sección Segunda del Consejo de Estado,

V. RESUELVE: CONFIRMAR el auto de 17 de mayo de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Boyacá rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el señor señor GROELFY FORERO AGUDELO contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas.

Notifíquese y Cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAÉL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoria JORM/DCSG