CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2015-00570-01(5830-19)

SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Compañera permanente / SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Convivencia / CONVIVENCIA Y AUXILIO MUTUODemostrado / SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Reconocimiento El reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho. Por lo dicho, la Sala reafirma la determinación tomada por el a quo al inaplicar por virtud del control constitucional vía excepción, con efectos inter partes, la expresión «y a falta de este» consagrada en el numeral 1.º del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989. Al analizar el acervo probatorio obrante dentro del expediente, la Sala considera que la actora logró demostrar de manera efectiva su calidad de compañera permanente del señor Pedro Luis Patiño Ospina, pues las declaraciones aportadas al plenario son contundentes en señalar que si bien es cierto la pareja no residía en el mismo municipio al momento del deceso de aquél, por cuanto aquélla se trasladó al municipio de Honda para buscarle colegio a sus hijos, también es cierto que convivió al menos entre 1985 y 1989, años en que los testigos los conocieron; dentro de este lapso se prodigaron amor, respeto y apoyo mutuo y el señor Pedro Patiño se comportaba como padre de familia y compañero de la actora. Es procedente confirmar la sentencia proferida

por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al encontrarse establecido que la señora Justina Figueroa Arguelles le asiste el derecho a la sustitución pensional en cuantía del 50%, en los términos de lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1989, con efectos fiscales desde el 8 de mayo de 2012, por prescripción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1160 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00570-01(5830-19)

Actor: JUSTINA FIGUEROA ARGUELLES

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Y

OTRO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

SUSTITUCIÓN PENSIONAL A COMPAÑERA PERMANENTE. SENTENCIA

SEGUNDA INSTANCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N.º 4, por medio de la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Justina Figueroa Arguelles, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: i) 7764 de 24 de agosto de 1994, expedida por CAJANAL y en la que resolvió sustituir en forma vitalicia la pensión reconocida al señor Pedro Luis Patiño Ospina (Q.E.P.D.) a favor de la señora Melida Ordoñez de Patiño en cuantía del 50% en calidad de cónyuge, y el 50% restante a los hijos menores del causante con la señora Justina Figueroa Arguelles, de nombres Yesenia, John Carlos y Pedro Luis Patiño Figueroa. ii) UGM 026149 de 16 de enero de 2012, emitida por CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN a través de la cual negó a la actora la sustitución pensional aduciendo que para la época del fallecimiento del causante, la norma aplicable era el Decreto 1160 de 1989, el cual establece en el numeral 1.º que será beneficiario de la sustitución pensional en forma vitalicia el cónyuge sobreviviente y a falta de este el compañero permanente. iii) UGM 040385 de 28 de marzo de 2012, mediante la cual CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, confirmó en todas sus partes la Resolución UGM 026149 de 16 de enero de 2012. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada a sustituir a la señora Justina Figueroa

Arguelles la pensión de jubilación del señor Pedro Luis Patiño Ospina; ii) condenar a la entidad demandada a pagar los intereses causados, de conformidad con los artículos 192 y siguientes del CPACA; y, iii) condenar en costas a la parte demandada 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El señor Pedro Luis Patiño Ospina fue pensionado por CAJANAL mediante la Resolución 003027 de 9 de septiembre de 1991, y falleció el 7 de diciembre de 1989. ii) La señora Justina Figueroa Arguelles convivió con el referido causante en calidad de compañera permanente, por 18 años, durante los cuales formaron una unidad indisoluble como núcleo familiar hasta la data del fallecimiento de este último. De dicha unión nacieron 3 hijos, en las fechas 11 de septiembre de 1979, 1.º de octubre de 1980 y 19 de enero de 1984. iii) La señora Mélida Ordoñez de Patiño, en calidad de cónyuge supérstite, y Justina Figueroa Arguelles, en calidad de compañera permanente, solicitaron, por separado, la sustitución de la pensión que este recibía, ante la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. iv) El 24 de agosto de 1994, CAJANAL expidió la Resolución N.º 007764 mediante la cual concedió la sustitución pensional a la señora Mélida Ordoñez de Patiño en cuantía del 50% y a los hijos menores del causante con la señora Justina Figueroa

Arguelles, cuyos nombres son Jesenia, John Carlos y Pedro Luis Patiño Figueroa, en cuantía del 50%. v) El 16 de enero de 2012, como consecuencia de la petición elevada por la hoy demandante el 22 de junio de 2011, CAJANAL emitió la Resolución N.º UGM 026149 a través de la cual le negó el reconocimiento de sustitución pensional. vi) A la señora Figueroa Arguelles le asiste mejor derecho para que se le sustituya la pensión en forma vitalicia, pues, además de ello, convivió con su cónyuge 18 años y dependía de él económicamente. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tal se señaló el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos demandados desconocieron normas de carácter superior referidas a la igualdad, mínimo vital, y la seguridad social, pues no existe razón válida para otorgar un trato diferente entre la esposa y la compañera permanente, pues las dos ostentan igual derecho, como lo dispuso la Corte Constitucional en las Sentencias C-1035 de 2008 y T-485 de 2011. ii) El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 debe inaplicarse en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, en la medida en que como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T-551 de 2010, esta norma no regula lo atinente a la convivencia simultánea entre el cónyuge y el compañero o la compañera

permanente y al utilizarse aquella figura jurídica se evita «[…] que dicha normatividad produzca efectos discriminatorios, la cual otorga privilegios a la cónyuge y deja en una situación desfavorable a la compañera permanente, quien pese a demostrar largos años de convivencia con el causante, vio desconocidos sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, los cuales quedaron anulados ante la falta de regulación de dicha realidad sociológica para la época, pero que en la actualidad es plenamente reconocida y protegida. […]»1 iii) Es procedente el reconocimiento de la pensión sustitutiva de jubilación a la demandante y reconocida al causante Pedro Luis Patiño Ospina, ello en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, tras haberse acreditado más 18 años de convivencia, tiempo que se prolongó hasta la fecha del fallecimiento del señor Patiño Ospina. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) Teniendo en cuenta que la muerte del señor Pedro Luis Patiño Ospina ocurrió el 7 de diciembre de 1989, el derecho en cuestión se rige por las disposiciones 1 Folio 54 del del cuaderno 1 contenidas en el Decreto 1160 de 1989. De esta manera, obra en el cuaderno administrativo que mediante Resolución N.º 7764 de 24 de marzo de 1994, entre

otras cosas, se reconoció una pensión de jubilación post mortem a favor de la señora Mélida Ordoñez de Patiño, en calidad de esposa del causante en cuantía del 50% y a los menores Yesenia, John Carlos y Pedro Luis Patiño Figueroa, en cuantías del 50%, efectiva a partir del 8 de diciembre de 1989. En el trámite del anterior reconocimiento, la señora Justina Figueroa Arguelles no manifestó oposición alguna. Así, es menester recalcar que la demandante pretende hacerse acreedora de un derecho después de 17 años de haber sido reconocida la sustitución pensional a favor de la señora Mélida Ordoñez de Patiño, y de sus hijos Yesenia, John Carlos y Pedro Luis Patiño Figueroa. ii) El artículo 7 del Decreto 1160 de 1989 de manera expresa determina cuándo hay lugar a la pérdida del derecho del cónyuge, situación que en el presente caso no se evidencia, pues la señora Mélida Ordoñez de Patiño demostró, en término, su vínculo matrimonial con el causante, sin que existiera oposición a dicho reconocimiento pese a las publicaciones de ley y notificaciones que se efectuaron, las cuales eran de pleno conocimiento de la demandante pues reclamó a favor de sus hijos menores concebidos con el señor Patiño. En consecuencia, no existen fundamentos ni razones legales para que la señora Melida Ordoñez de Patiño pierda el derecho otorgado, pues demostró que convivía con el causante al momento del fallecimiento, sin que dicho material probatorio fuera cuestionado por la hoy demandante.

1. Los argumentos de la parte actora, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de a) inepta demanda por falta de los requisitos formales; b) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido; c) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales; d) inexistencia de negligencia y mala fe de la entidad excepción de pago; e) prescripción; f) compensación; g) inexistencia de intereses moratorios; y h) falta de integración del litisconsorcio necesario pues debe comparecer la señora Mélida Ordoñez de 2 Folios 175 al 180 del cuaderno 1

Patiño por virtud de la sustitución pensional realizada a su favor; de manera que tiene un interés legítimo en el presente proceso. 1.2.2. La señora Mélida Ordoñez de Patiño, vinculada al proceso como litisconsorte necesaria,3 por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:4 i) Entre la demandante y el señor Pedro Luis Patiño Ospina no existió unión marital de hecho, y mucho menos en los últimos cinco años de vida del causante, pues aquella vivía en una ciudad diferente a la del último trabajo del señor Patiño, esto es, Maripí, Boyacá. En efecto, no se trató de una relación aparente ni continua, ya que fue una relación de carácter clandestino, pues el causante jamás tuvo la voluntad de constituir con la señora Justina Figueroa Arguelles una verdadera familia, de manera que es indispensable acreditar la convivencia en pareja durante 5 años continuos antecedentes a la muerte, hecho que no está

demostrado por la parte actora. ii) No existió convivencia simultánea entre la señora Figueroa Arguelles y el causante ya que «el señor Pedro Luis Patiño jamás dejó a su esposa y a su familia. Máxime si tenemos en cuenta los requisitos (sic) legales no fueron cumplidos por la parte demandante. Si la demandante (sic) no tiene el carácter de compañera permanente no puede exhibir la convivencia simultánea.»5 iii) Los argumentos de la parte actora, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de a) inepta demanda por falta de los requisitos formales; b) presunción de legalidad del procedimiento administrativo llevado a cabo; c) falta de legitimación en la causa por activa; y d) prescripción. 1.3. La audiencia inicial 3 El 27 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N.º 4 llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, y ordenó vincular, de oficio, a la señora Melida Ordoñez de Patiño, con el fin de que integre el contradictorio. En consecuencia, se resolvió suspender el proceso hasta tanto se surtía la referida vinculación. Folios 246 al 249 del cuaderno 2 4 Folios 288 al 311 del cuaderno 2 El 13 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N.º 4 llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, y se pronunció en estos términos:6

1. Las excepciones propuestas denominadas falta de integración del litisconsorcio necesario, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, fueron corregidas por la vinculación de la señora Mélida Ordoñez de Patiño al proceso y por la subsanación de la demanda realizada por la parte actora, al incluir la Resolución N.º 7764 de 1994 como acto administrativo reprochado, dentro de las pretensiones de la demanda. ii) Sobre las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por activa y, las demás propuestas, se indicó que no tenían la característica de previas, por lo que difirió su estudio a la sentencia. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N.º 4, mediante sentencia proferida el 23 de julio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:7 i) Para la fecha del fallecimiento del causante se encontraba vigente el Decreto 1160 de 1989 según el cual estableció como beneficiarios de la pensión, en forma vitalicia a la cónyuge y a falta de esta, a la compañera permanente; y como causales de pérdida de tal derecho consagró la ausencia de convivencia para la fecha del deceso, salvo que existiere imposibilidad de hacerlo por abandono del hogar.

No obstante, aunque la norma vigente al momento del fallecimiento del señor Pedro Luis Patiño Ospina era el Decreto 1160 de 1989, que contenía disposiciones que a la luz de la Constitución de 1991 son abiertamente

discriminatorias, ello de ninguna manera justifica que el ordenamiento jurídico actual permita la existencia de barreras que impidan el reconocimiento en igualdad de condiciones entre los derechos de los cónyuges y compañeros permanentes, con el argumento de que se trata de una situación consolidada bajo un régimen legal anterior a la promulgación del texto superior. 5 Folio 292 ibidem 6 Folios 246 al 249 del cuaderno 2 7 Folios 405 al 417 ibidem ii) Al analizar el acervo probatorio se pudo establecer que para acreditar la convivencia con el causante en calidad de compañeros permanentes, la demandante aportó declaraciones extra juicio rendidas por los señores María Milady Niño Rojas, Luz Mery León Suárez, Edelma Rodríguez de Figueroa y Dalia Morales Amaya. Ahora, si bien es cierto que de aquellas declaraciones no es posible establecer los extremos temporales de la relación entre la señora Figueroa Arguelles y el causante, también lo es que el artículo 13 del Decreto 1160 de 1989 prevé que la calidad de compañero permanente también se podrá establecer con 2 declaraciones de terceros rendidas ante cualquier autoridad política o judicial del lugar, como se advierte en este caso. Por su parte, al plenario se allegaron fotocopias de fotografías en las que reposan imágenes de aparentes momentos familiares, pero que no dan certeza sobre su origen, ni la época en la que fueron tomadas, ni mucho menos de quienes son las personas que aparecen en ellas. Por tal razón, no se les otorg mérito probatorio alguno. A su turno, se recepcionaron los testimonios de los señores Luis Antonio

Hernández, Saúl Vinchira González y María Teresa Torres Quintero, quienes manifestaron haber vivido en Maripí, Boyacá para la misma época en que el señor Pedro Luis Patiño Ospina y la demandante residían en ese mismo municipio, esto es, entre 1985 y 1989, año en que falleció el causante. Los testimonios son coincidentes en afirmar que les constaba que los señores Figueroa Arguelles y Patiño Ospina mantenían una relación de esposos, pues además de tener 3 hijos, el causante se comportaba como un buen padre de familia. iii) No pasa por inadvertida la afirmación de la entidad demandada en cuanto a que para la fecha del fallecimiento del causante la pareja se encontraba en municipios diferentes, esto es, él en Maripi y ella en Mariquita, pues dicha circunstancia no es indicativa de que no hubiera una relación marital entre la demandante y el causante. Por otra parte, está acreditada la dependencia económica de la señora Justina Figueroa Arguelles, pues el causante asumía los gastos del hogar como se pudo evidenciar en las declaraciones de todos los testigos. iv) En consecuencia, es claro que el difunto Pedro Luis Patiño reconocía a la señora Justina Figueroa Arguelles como su compañera permanente y la casa en la que ella vivía con sus hijos, como su lugar de residencia. En las anteriores condiciones, por virtud del control constitucional por vía de excepción y con el fin de garantizar el derecho constitucional a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la constitución (sic) Política, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional al estudiar un asunto como el

presente al cual ya se hizo alusión, la Sala inaplicará con efectos inter partes, la expresión “y a falta de este” consagrado en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989. En consecuencia, se declarará la nulidad de las Resoluciones demandadas8 y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda en el sentido de reconocer la sustitución pensional deprecada a la señora JUSTINA FIGUEROA ARGUELLES (sic) en la porción correspondiente, esto es, en el 50%»9, con efectos fiscales a partir del 8 de mayo de 2012, por prescripción. Así mismo, ordenó que «En todo caso, si para la fecha de expedición de la presente decisión la UGPP estuviera cancelando a la cónyuge supérstite el 100% de la sustitución pensional del causante, el presente reconocimiento deberá efectuarse a partir de la fecha de ejecutoria de esta providencia.10 1.5. El recurso de apelación La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación11 y lo sustentó así: i) Teniendo en cuenta que la muerte del señor Pedro Luis Patiño Ospina ocurrió el 7 de diciembre de 1989, el derecho en cuestión se rige por las disposiciones contenidas en el Decreto 1160 de 1989. De esta manera, en su artículo 12 señala que para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero 8 El a quo hace referencia a las Resoluciones UGM 026149 de 16 de enero de 2012 y UGM 040385 de 28 de

marzo de 2012. Folio 417 del cuaderno 2 9 Folio 416 del cuaderno 2 10 Folio 417 ibidem 11 Folios 422 al 427 del cuaderno 2 o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste. ii) Conforme al material probatorio obrante en el expediente y en especial los testimonios y el interrogatorio de parte, «[…] se dirá frente a éste último que si bien la demandante manifestó que se conoció con el causante desde el año 1978 y que su convivencia duró aproximadamente 12 años y fruto de dicha unión tuvieron 3 hijos. No se puede desconocer, que se logró establecer de manera clara los extremos de tiempo y convivencia de la demandante con el pensionado, es decir, durante el último año de vida del mismo, pues aun cuando los testigos, esto es, los señores Luis Antonio Hernández, Saúl Vinchira González y María Teresa Torres de Quintero, manifestaron conocer a la demandante desde el año 1985, en el municipio de Maripí, también lo es que fue posible aclarar o probar si para el último año de vida del de cujus, la pareja convivían, pues tal como se adujo en su momento la señora María Teresa Torres de Quintero, la demandante se fue a vivir al Municipio de Chiquinquirá, en razón de un accidente que sufrió en el Municipio de Maripí.»12 iii) Si en gracia de discusión se llegare a acceder a las pretensiones de la demanda, el reconocimiento pensional debe realizarse desde la fecha de

ejecutoria de la sentencia y no atendiendo a la fecha del fallecimiento del causante, pues de lo contrario se ordenaría un doble pago, en razón a que a través de la Resolución N.º 007764 de 24 de agosto de 1994, se reconoció la sustitución pensional en cuantía del 50% a los tres hijos de la señora Justina Figueroa y el señor Pedro Luis Patiño Ospina, quienes a la fecha posiblemente ya han cumplido la mayoría de edad o perdido tal beneficio en razón de finalizar sus estudios académicos, de tal suerte que acrecentaría la mesada pensional de la cónyuge. iv) Frente a la condena en costas, en la actividad que ejerció la UGPP no se probó una actuación temeraria o de mala conducta. En tal medida, es claro que no se causaron las costas y agencias en derecho, y, por ende, debe ser revocada la condena impuesta. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 12 Folios 424 y 425 ibidem 1.6.1. La demandante Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, la parte demandante guardó silencio.13 1.6.2. La parte demandada 1.6.2.1. La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—, por intermedio de apoderada, solicitó revocar lo decido en primera instancia, con fundamento en el recurso de

apelación.14 1.7. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.15

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si la señora Justina Figueroa Arguelles tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional de Pedro Luis Patiño Ospina en los términos de lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1989; y ii) si la condena en costas impuesta es acorde con los postulados del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del CGP. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial Debe la Sala en primer lugar señalar que por la fecha de fallecimiento del señor Pedro Luis Patiño Ospina (7 de diciembre de 1989),16 las normas que gobiernan la sustitución pensional del caso debatido son las contenidas en las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993. 13 Constancia secretarial Folio 468 del cuaderno 2 14 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 15 Constancia secretarial Folio 468 del cuaderno 2 16 Conforme al registro civil de defunción que obra a folio 80 del cuaderno 1

Sobre el particular, se tiene que la Ley 33 de 1973 «Por la cual se transforma en vitalicias las pensiones de las viudas» en sus artículos 1 y 2 estableció lo siguiente: Artículo 1°. Fallecido un trabajador pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar

la respectiva pensión en forma vitalicia. Parágrafo 1°. Los hijos menores del causante, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon. Si concurrieren cónyuge e hijos, la mesada pensional se pagará, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos. Artículo 2°. El derecho consagrado en favor de las viudas en el artículo anterior, se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido.". Con posterioridad, fue expedida la Ley 12 de 1975 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación», en la cual fijó el derecho a la pensión de sobreviviente en favor de la cónyuge supérstite o la compañera permanente y sus hijos menores o inválidos, si el causante hubiere fallecido antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación «pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas». En su artículo 2, precisó que el derecho lo pierde «el cónyuge

sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad». La anterior disposición fue adicionada a través de la Ley 113 de 1985, según la cual «se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la ley colombiana en la fecha de la muerte». De igual manera, estableció que en el evento previsto por el numeral 12 del artículo 140 del Código Civil «cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior» sólo tendrá derecho a la pensión de jubilación el hombre o la mujer «con quien la persona muerta contrajo el primer matrimonio». Con la expedición de la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» se extendieron las previsiones sobre sustitución pensional de las leyes previamente referidas, en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.

2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la

sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.

3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres.

4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.

La Ley 71 de 1988 fue reglamentada parcialmente por el Decreto 1160 de 1989, disposición que en materia de sustitución pensional señaló lo siguiente: Artículo 5º.- Sustitución pensional. Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a) Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º.- Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional:

1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, «a falta de éste»17, al compañero o a la compañera permanente del causante.

Se entiende que falta el cónyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico;

c) Por divorcio del matrimonio civil. 17 La citada expresión fue declarada ajustada a derecho en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 11223, de 10 de octubre de 1996, consejera Ponente: Dolly Pedraza de Arenas. En tal providencia se mantuvo la legalidad de la expresión «y a falta de este» bajo el entendido de que el derecho a la sustitución pensional lo tiene el compañero (a) permanente, cuanto no radica en cabeza del cónyuge sobreviviente, bien porque éste no exista o haya fallecido, o bien porque lo hubiere perdido

2. A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios.

3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales o adoptantes del causante, que dependan económicamente de éste.

4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente hijos y padres con derecho, a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante hasta cuando cese la invalidez.

ParágrafoLos órdenes de sustitución consagrados en el presente artículo, se aplicarán a la pensión especial establecida en el artículo 1o. de la Ley 126 de 1985 en favor de los beneficiarios de los funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, conforme al artículo 4 de la Ley 71 de 1988.

Artículo 7º.- Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa