CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2015-00679-01(0381-16)-2018

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Nulidad y restablecimiento del derecho cuatro meses a partir de la notificación o ejecución del acto demandado / ACTOS ADMINISTRATIVOS DE RETIRO DEL SERVICIO - El término adecuado para comenzar a contar la caducidad es a partir del día siguiente del acto de ejecución de la sanción / CORRECCIÓN EN EL ACTA DE CONCILIACIÓN - Presunción de buena fe se debe tomar el último documento que corrige la fecha / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROLNo operó La persona que considere que se la ha vulnerado su derecho sustancial mediante un acto administrativo definitivo, tendrá cuatro meses contados a partir del día siguiente a su notificación, comunicación, ejecución o publicación, según el caso, para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad. Sin embargo, se deberá tener en cuenta, de un lado, que cuando las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas, la demanda podrá interponerse en cualquier tiempo de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 literal c del artículo 164 del CPACA y, de otro, que los actos fictos fruto del silencio administrativo, también podrán demandarse en cualquier tiempo. En síntesis, con la firmeza de los actos que no fueron enjuiciados ante la jurisdicción dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, publicación o ejecución, según sea el caso, se extingue la oportunidad procesal para discutir su legalidad, en razón a que para ello la ley dispone un término de caducidad que por ninguna circunstancia se puede revivir, con las salvedades expuestas. Para garantizar el

derecho al acceso de la administración de justicia y de acuerdo a la interpretación de la Sección Segunda, el término adecuado para comenzar a contar la caducidad es a partir del día siguiente del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, siempre y cuando sea necesario para materializar la suspensión o la destitución del cargo. La Sala observa que existe una diferencia en la fecha en que se presentó la solicitud de conciliación, pero al existir una rectificación de la data conforme al documento antes aportado, en procura de garantizar de los principios de celeridad y buena fe, debe tenerse a este último documento como prueba de que la solicitud de conciliación se presentó el 6 de febrero de 2015. En consecuencia, el acto de ejecución, para el caso bajo análisis, fue la Resolución número 03926 del 29 de septiembre de 2014, proferida por el director general de la Policía Nacional, pero solo se materializó el 7 de octubre de 2014; por lo tanto, la caducidad del medio de control inició al día siguiente a esta fecha, el 8 de octubre de 2014, y vencería el 8 de febrero de 2015. El demandante radicó la solicitud conciliación el 6 de febrero de 2014, quedándole 2 días para impetrar el medio de control; la audiencia se celebró el 23 de abril de 2015, la constancia de haber presentado y celebrado la solicitud conciliación fue expedida el mismo 23 de abril de 2015, y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada el 24 de abril de 2014. En consecuencia el demandante tenía como plazo

hasta el 25 de abril de 2015, para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y de acuerdo al expediente se observa que fue radicada el 24 de abril de 2015, (folios 966 a 1005), es decir, que se presentó en tiempo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00679-01(0381-16)

Actor: IVÁN ARLEY GUTIÉRREZ ALARCÓN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

Referencia: APELACIÓN AUTO QUE RECHAZA DEMANDA POR CADUCIDAD.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 9 de noviembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Iván Arley Gutiérrez Alarcón contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional por considerar que había operado el fenómeno de caducidad del medio de control impetrado.

1. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones El señor Iván Arley Gutiérrez Alarcón impetró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de los siguientes actos administrativos: 1) el fallo de primera instancia del 21 de junio de 2014; 2)

fallo de segunda instancia del 22 de agosto de 2014; y 3) el acto de ejecución contenido en la Resolución 03926 del 29 de septiembre de 2014, proferidos por la Policía Nacional, por medio de los cuales lo sancionó con destitución e inhabilidad por el término de diez años. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene su reintegro sin solución de continuidad y el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir; y pide, además, el reconocimiento y pago de perjuicios ocasionados con la expedición de los actos acusados. Todos los anteriores valores deben ser indexados, conforme al índice de precios al consumidor que certifique el DANE. 1.2. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio del auto del 9 de noviembre de 2015, rechazó la demanda interpuesta por el señor Iván Arley Gutiérrez Alarcón, por considerar que había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control. Indicó que de conformidad con el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demanda fue interpuesta fuera del término de cuatro meses, contado a partir de la notificación de la resolución que ejecutó la sanción de destitución. Precisó que la notificación de la resolución que ejecutó la sanción, se efectuó el 7 de octubre de 2014 (folio 948 cuaderno 1), el plazo para demandar feneció el 8 de febrero de 2015, mientras que la solicitud de conciliación se presentó hasta el 26 de febrero de 2015 (folios 954 y 955, ibidem), es decir, cuando ya había caducado

el medio de control de nulidad y restablecimiento. 1.3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación con el argumento de que hubo un error, por parte de la Procuraduría General de la Nación, en la digitación de la fecha en que se radicó la solicitud de conciliación pues se dató con fecha del 26 de febrero de 2015, cuando en realidad se presentó el 6 de febrero de 2015, esto es, dentro del plazo de caducidad. Aportó como pruebas, con el recurso, copia del pantallazo de la página web de la Procuraduría en el que consta que se radicó la solicitud el 6 de febrero de 2015 a las 16:10:46, el acta de conciliación del 23 de abril de 2015 y la solicitud de corrección de los documentos, los que demuestran que la petición de conciliación se presentó dentro del plazo de caducidad.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico Procede la Sala a establecer si operó el fenómeno de la caducidad en la demanda de nulidad y restablecimiento interpuesta por el señor Iván Arley Gutiérrez Alarcón. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. De la caducidad del medio de control El fenómeno de caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la no presentación de las acciones judiciales en el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a terminar con la inseguridad que

representa para la Administración la eventual anulación de sus actos en cualquier tiempo; esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues de no hacerlo, se perderá la oportunidad para acudir ante la administración de justicia. 1 El artículo 138, en concordancia con el literal «d» del artículo 164 el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que «[c]uando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto 1 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, «El derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”. Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia». administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales». La expresión «según el caso» implica que cada clase de acto administrativo debe contener un plazo de caducidad aplicable, así por ejemplo, si se demanda un acto que concluye una actuación administrativa debe demandarse a partir del día siguiente de su notificación; cuando se trata de actos demandables que sólo

requieren su ejecución, a partir de este último momento; de actos que requieran ser publicados, desde ese hecho; y, a partir de la comunicación cuando no exista otro medio más idóneo que garantice el conocimiento de la decisión. Estos plazos comienzan a correr desde el día siguiente.2 En suma, la persona que considere que se la ha vulnerado su derecho sustancial mediante un acto administrativo definitivo, tendrá cuatro meses contados a partir del día siguiente a su notificación, comunicación, ejecución o publicación, según el caso, para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad. Sin embargo, se deberá tener en cuenta, de un lado, que cuando las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas, la demanda podrá interponerse en cualquier tiempo de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1.º literal c del artículo 164 del CPACA3 y, de otro, que los actos fictos fruto del silencio administrativo, también podrán demandarse en cualquier tiempo. En síntesis, con la firmeza de los actos que no fueron enjuiciados ante la jurisdicción dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, publicación o ejecución, según sea el caso, se extingue la oportunidad procesal para discutir su legalidad, en razón a que para ello la ley dispone un término de caducidad que por ninguna circunstancia se puede revivir, con las salvedades expuestas. 2 Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-341 del 4 de junio de 2014, precisó: «1.3. Sumado a lo anterior, por cuanto la fijación de las diversas modalidades de comunicación, hacen parte de la libertad de

configuración del Legislador y los mecanismos para concretar la comunicación previstos en la norma, como lo son el correo o el correo electrónico, - cuando no haya otro medio más eficaz - la divulgación en medio masivo de comunicación nacional o local o la utilización de cualquier otro medio eficaz, satisfacen la obligación de poner en conocimiento de los terceros interesados, la existencia de la actuación administrativa, permitiéndoles ejercer el derecho a la defensa». 3 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […] De otro lado, debe tenerse en cuenta que el término en que inició la caducidad del medio de control se suspende una vez se ha realizado la solicitud de conciliación. Sobre el punto el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, precisó: Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta

suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. (Negrita es de la Sala) Con respecto a este último tópico el Consejo de Estado manifestó lo siguiente:4 Está acreditado que el 29 de mayo de 2009, las partes celebraron la audiencia de conciliación ante la mencionada Procuraduría, sin que fuera posible llegar a un acuerdo, por lo que se declaró fallida y se otorgaron las constancias respectivas. Las anteriores circunstancias llevan a concluir que el término de caducidad de la acción de reparación directa estaba suspendido conforme lo determinan los artículos 20 y 21 de la ley 640 del 5 de enero de 2001. Conforme a la ley 640 de 2001 artículos 20 y 21 la solicitud de conciliación suspende el término de caducidad hasta el momento en que se logre el acuerdo, este se registre, si así lo ordena la ley, se expidan las constancias previstas en el artículo segundo o se cumpla el plazo de tres meses, después de presentada la solicitud, sin que se celebre la audiencia Así las cosas, se precisa que la petición de conciliación debe formularse ante la Procuraduría General de la Nación dentro del plazo de caducidad pues, por lógica, no se puede interrumpir un término que ya feneció, y ella se suspende por un máximo de tres (3) meses. 2.2.2. De la caducidad del medio de control cuando se demandan actos administrativos que conllevan el retiro del servicio. 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero ponente: Enrique Gil

Botero Bogotá d.c., veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009) radicación número: 05000-12-31000-2009-00858-01(37555) actor: Alfonso Manuel Gutiérrez Ricardo y otros demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía general de la Nación referencia: Acción de reparación directa. La Sala Plena de esta Corporación, en providencia del 3 de septiembre de 1996, expediente S-636, actor Hernán Vega Vargas, magistrado ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo, precisó que la caducidad de la acción en materia de retiro del servicio, por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, se debe contar desde la ejecución del acto5; criterio que fue acogido y prohijado por esta subsección, en donde, además, se indicó que la ejecución del acto de declaratoria de insubsistencia ocurre cuando se materializa el retiro del servidor público de la entidad y para ello debe identificarse el día en que el funcionario se desprendió físicamente de sus labores.6 Luego, mediante providencia de 25 de febrero de 20167, se unificó el precedente jurisprudencial en cuanto al término de caducidad en asuntos disciplinarios, indicando esta Corporación, después de un análisis interpretativo con base en los principios pro homine y pro actione contemplados por el derecho internacional8, lo siguiente: 5 Así razonó la Sala Plena: «Cuando el acto administrativo se publica o notifica, según el caso, deberá indicarse en el cuerpo del mismo si contra él proceden o no recurso de vía gubernativa; y en caso afirmativo,

cuáles y en qué oportunidad se deben formular. En cambio, frente a los actos de insubsistencia dictados en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, que ni se publican ni se notifican, sino que simplemente se ejecutan, el código administrativo proscribe los recursos en forma implícita al precisar que los procedimientos administrativos regulados en la primera parte del mismo ‘tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción’ (art 1º in fine del C.C.A.). Los sistemas o formas que tiene la administración para dar a conocer sus decisiones son en el código administrativo, como se dijo, únicamente la publicación, la notificación y la ejecución; por la primera, el acto se da a conocer a su destinatario y al público en general; mediante las dos restantes, ese conocimiento tiene ordinariamente un destinatario determinado. Pero esas tres formas son específicas y no podrán utilizarse indistintamente porque ante la falta o irregularidad en la publicación de las mismas se tendrá por no conocida la decisión ni producirá efectos legales. Se hace la salvedad frente a la notificación porque la falta de ésta o su irregularidad, por mandato del artículo 48 del C.C.A, podrá suplirse por conducta concluyente. Las formas de conocimiento indicadas no tienen un alcance meramente gramatical o semántico, ya que deberán interpretarse con el sentido y alcance que la ley procesal les da. Cuando se habla de que existen actos que deben publicarse, otros que deben notificarse y algunos que se dan a conocer por la vía de la ejecución, la ley señala unas formalidades especiales que deben acatarse obligatoriamente por ser de orden

público; y que fueron señaladas por la ley, además, con la finalidad específica de indicar a partir de cuándo se empieza a contar el término, cuya culminación permitirá dar por producido el fenómeno de la caducidad,. Así, no podrán suplirse para tales efectos, se entiende, unas formas por otras y menos por la vía de la comunicación, forma proscrita implícitamente por el art 23 del dec 2304 de 1989, modificatoria del art 136 del C.C.A. Efectivamente, en el art 136 original del dec 01 de 1984 se hablaba también de las anteriores formas y además de la comunicación. Pero ésta fue suprimida por el mencionado dec 2304 de manera consciente, precisamente para evitar el manejo arbitrario que la administración le venía dando a dicha formalidad con desmedro de los derechos de los administrados, ya que con frecuencia apelaba al cómodo expediente de la comunicación, sin siquiera tomarse el cuidado de constatar la recepción de la misma, en lugar de la notificación o publicación exigidas en la ley ». 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 17 de agosto de 2000), Expediente No.0334 - 1666/2000, Actor: Raúl Chávez León, Magistrado ponente Alberto Arango Mantilla. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve; 25 de febrero de 2016, Expediente No. 11001-03-25-000-2012-00386-00, No. Interno: 1493-2012, Actor: Rafael Eberto Rivas Castañeda 8 El principio pro homine Implica que el fallador en casos en que la norma permita diversas interpretaciones

debe estarse siempre a favor de la persona e implica que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva. A juicio de esta Corporación, es claro que en principio y sin perjuicio de las situaciones que puedan presentarse en cada caso concreto, para el administrado resulta más favorable que el término de caducidad comience a contabilizarse a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, en la medida en que esta actuación se realiza con posterioridad a la emisión del respectivo fallo disciplinario. Esta circunstancia no solamente implica que el sujeto disciplinado dispone de un término más amplio para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino que consecuentemente otorga a la persona una mejor oportunidad para elaborar su defensa ante las autoridades judiciales, lo que sin lugar a dudas redunda en un ejercicio más adecuado de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa. Por consiguiente, para garantizar el derecho al acceso de la administración de justicia y de acuerdo a la interpretación de la Sección Segunda, el término adecuado para comenzar a contar la caducidad es a partir del día siguiente del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, siempre y cuando sea necesario para materializar la suspensión o la destitución del cargo. Lo antes dicho porque es posible que a un servidor público se le imponga una sanción de suspensión o destitución cuando esté por fuera del servicio, eventos en los cuales debe contarse, según el caso, desde el momento en que se le notifica la decisión de destitución. 2.3. Análisis de la Sala

Para resolver el problema jurídico planteado, se tiene probado lo siguiente:  Al demandante se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad por el periodo de diez años mediante los fallos disciplinarios de primera instancia del 21 de junio de 2014 y de segunda instancia del 22 de agosto de 2014, proferidos por la Policía Nacional (folios 672 a 860 y 894 a 939, cuaderno 1).  Mediante Resolución número 03926 del 29 de septiembre de 2014, proferida por el director general de la Policía Nacional, se ejecutó la sanción disciplinaria retirando de la institución al actor, como miembro activo de la institución. Decisión que fue notificada el 7 de octubre de 2014 (folio 928, ibidem); A folio 954 cuaderno 1, obra certificación expedida por el Procurador Judicial donde se señala que la solicitud de conciliación fue radicada bajo el número 2015075, el «26 de febrero de 2015». Sin embargo el demandante alegó que hubo un error mecanográfico en la certificación expedida por la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría 10 Judicial II para Asuntos Administrativos y por ello, aportó una nueva constancia expedida por este último despacho, en cual, expresamente, señala: «El convocante IVAN ARLEY GUTIERREZ ALARCON presentó solicitud de conciliación extrajudicial el día 6 de febrero de 2015, convocando a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL» (folios 1078 y 1079). La Sala observa que existe una diferencia en la fecha en que se presentó la

solicitud de conciliación, pero al existir una rectificación de la data conforme al documento antes aportado, en procura de garantizar de los principios de celeridad y buena fe, debe tenerse a este último documento como prueba de que la solicitud de conciliación se presentó el 6 de febrero de 2015. En consecuencia, el acto de ejecución, para el caso bajo análisis, fue la Resolución número 03926 del 29 de septiembre de 2014, proferida por el director general de la Policía Nacional, pero solo se materializó el 7 de octubre de 2014; por lo tanto, la caducidad del medio de control inició al día siguiente a esta fecha, el 8 de octubre de 2014, y vencería el 8 de febrero de 2015. El demandante radicó la solicitud conciliación el 6 de febrero de 2014, quedándole 2 días para impetrar el medio de control; la audiencia se celebró el 23 de abril de 2015, la constancia de haber presentado y celebrado la solicitud conciliación fue expedida el mismo 23 de abril de 2015, y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada el 24 de abril de 2014. En consecuencia el demandante tenía como plazo hasta el 25 de abril de 2015, para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y de acuerdo al expediente se observa que fue radicada el 24 de abril de 2015, (folios 966 a 1005), es decir, que se presentó en tiempo. Corolario de los razonamientos expuestos se impone revocar la decisión de instancia y, en su lugar, proceder a ordenar que el a quo le imprima el trámite que

le corresponde. Por lo anterior, se RESUELVE Revocar el auto del 9 de noviembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual rechazó de plano la demanda interpuesta por el señor Iván Arley Gutiérrez Alarcón contra la Nación - Ministerio de Defensa Nación - Policía Nacional, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, el tribunal proveerá sobre la admisibilidad de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.