CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2015-00858-01(2158-17)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración /

PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO Configuración / REMUNERACIÓN

POR EL TRABAJO CUMPLIDO - Configuración / BACTERIÓLOGA EN EL

LABORATORIO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE LA SECRETARÍA DE

SALUD DE BOYACÁ

[E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. (…)[S]e encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la accionada como bacterióloga para el laboratorio departamental de salud pública de la secretaría de salud, según los objetos contractuales ya relatados, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló una «forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la

remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada, lo que se encuentra respaldado con las pruebas allegadas, tales como la certificación y las planillas de pago, indicadas en la letra c de la relación de pruebas que precede. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 5

CONTRATO REALIDAD / SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA –

Configuración / CARGA DE LA PRUEBA / BACTERIÓLOGA EN EL

LABORATORIO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE LA SECRETARÍA DE SALUD DE BOYACÁ En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en la entidad demandada y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. (…) En el curso de este proceso fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de las señoras Claudia Andrea

García Artunduaga, María Catalina Ojeda Martínez y Mábel Idaliana Medina Alfonso y el interrogatorio de parte de la actora, quienes aseguraron que esta laboraba como bacterióloga en el laboratorio departamental de salud pública de la referida dependencia, cumplía horario y recibía órdenes de la líder del equipo o de quien esta dispusiera. Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que la actora prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación.(… ) En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la actora se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES

SOCIALES DE CARACTER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE

EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL – Procedente / CONFIGURACIÓN DE

ELEMENTOS DE RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A CONTRATISTA La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones , porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior .

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITÍCA - ARTÍCULO 122

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA SOLICITAR

EL RECONOCIMIENTO DE RELACIÓN LABORAL CON EL ESTADO Y EL

PAGO DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE ESTA - No configuración

[L]a sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la

terminación de su vínculo contractual», la que, aplicada al presente asunto, se evidencia el acaecimiento de tal fenómeno por los dos primeros períodos contractuales (el segundo de ellos finalizó el 31 de diciembre de 2008 y la reclamación se formuló el 15 de junio de 2015), pues al existir entre los contratos las mencionadas interrupciones (desde 19 hasta 34 días hábiles), se concluye que hubo solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos. Con base en la citada jurisprudencia, se reitera que el actor laboró para el departamento de Boyacá por medio de contratos de prestación de servicios durante cuatro interregnos: (i) 2 de mayo de 2006 a 26 de diciembre de 2007, (ii) 15 de febrero a 31 de diciembre de 2008, (iii) 30 de enero de 2009 a 31 de mayo de 2013 y (iv) 3 de julio de 2013 a 26 de diciembre de 2014, vinculaciones que, en aplicación de la primera regla de la referida sentencia de unificación, se tienen como interrumpidas para todos los efectos durante esos lapsos , por lo que es dable concluir que, tras haberse formulado reclamación el 15 de junio de 2015, operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de los dos primeros períodos contractuales, toda vez que en lo atañedero a los siguientes no trascurrió más de 3 años desde su finalización hasta la presentación de la petición en sede administrativa y, por tanto, la decisión del a quo será modificada en ese

sentido.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES

SOCIALES DE CARACTER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL - Procedente En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del departamento de Boyacá, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán concedérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la demandante.

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE

COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO

CONTRATISTA POR DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDADImprocedente / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN CRÉDITO A FAVOR DEL INTERESADO En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante, como lo concluyó el Tribunal de instancia. CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo

Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00858-01(2158-17)

Actor: JUDDY CONSTANZA BECERRA GÓMEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 9 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 26 y 100 a 107 del cuaderno principal). La señora Juddy Constanza Becerra Gómez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), contra el departamento de Boyacá, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare «[…] la [n]ulidad del […] oficio No. 023726 de 13 de [j]ulio de 2015 […] a través del cual negó la solicitud de reconocimiento de derechos laborales […]», desde el «dos (2) de mayo de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2014». A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[…] los derechos prestacionales sociales […] específicamente […] cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima[s] de servicios [y] […] de navidad, aportes para pensión y demás […]» durante el período laborado. Todo lo anterior debidamente indexado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[d]esde el día dos (2) de mayo de 2006, celebró los contratos de prestación de servicios con el [d]epartamento de Boyacá, […] que se mantuvieron en forma sucesiva hasta el 31 de diciembre de 2014» para desempeñarse como bacterióloga al servicio del laboratorio departamental de salud pública de la secretaría de salud de Boyacá, «[…] dentro del programa de vigilancia y diagnóstico y confirmación de los eventos de interés en salud pública […]». Que la prestación del servicio fue en forma personal y «[…] tenía que obedecer las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartía la [l]íder de [e]quipo Mabel Idaliana Medina Alfonso; en su defecto, las órdenes eran impartidas por la persona que ella encargaba», frente a lo que recibía una contraprestación mensual. Afirma que el 10 de junio de 2015 solicitó de la accionada el reconocimiento

de la existencia de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 2 y 7 del Decreto 2400 de 1968; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1968; 5, 8, 16, 21, 24, 32, 34, 40, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1968; 2, 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973; 163 y 168 del Decreto 222 de 1983; y 84 del Código Contencioso Administrativo (CCA). Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto demandado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 124 a 136 del cuaderno principal). La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y su

defensa se limitó a formular las excepciones denominadas legalidad del acto administrativo acusado e inexistencia del derecho reclamado y de causales de anulación del oficio demandado. 1.6 La providencia apelada (ff. 332 a 363 del cuaderno principal). El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 9 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] se encuentran verificados cada uno de los elementos de la relación laboral: prestación personal del servicio, remuneración, subordinación, así como el carácter permanente y misional de las obligaciones contratadas». En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, advierte que «[p]ara el año 2008, se presentó una interrupción de cuarenta y nueve (49) días entre el contrato 151 de 2007 y 000079 de 2008» (sic), que tienen objetos contractuales diferentes, con lo cual «[…] para efectos de contabilizar la prescripción, este será tomado como el último contrato del período comprendido entre el 19 de abril de 2006, fecha de suspensión del contrato N° 256 de 2006 y el 26 de diciembre de 2007, terminación del contrato N° 151 de 2007» (sic). Así las cosas, «[…] como la accionante pidió el reconocimiento de prestaciones derivadas de tales contratos el 10 de junio de 2015, es decir trascurrido 3 años desde su finalización, se configura la prescripción de las prestaciones sociales económicas de ellos derivados, sin perjuicio de lo estudiado […] en relación con la imprescriptibilidad de los

aportes al sistema de seguridad social en pensiones» (sic). Sin perjuicio de lo anterior, «[…] no ocurrió lo mismo con los contratos celebrados entre el 15 de febrero de 2008 y el 27 de octubre de 2014 […]», dado que «[…] estaban dirigidos a desarrollar actividades relacionadas con las [e]nfermedades de [t]ransmisión [s]exual, las cuales según la testimonial, no podían ser interrumpidas por su carácter misional con la entidad» (sic), además de que no tuvieron interrupciones. En consecuencia, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado, decretó de oficio probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, según se explicó en precedencia, y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […] CUARTO. […] [pagar] a [la actora] […] las prestaciones sociales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y demás reconocidas a los servidores públicos del ente territorial, entre el 15 de febrero de 2008 y el 26 de diciembre de 2014. QUINTO. […] tomar el ingreso base de cotización, es decir, los honorarios, mes a mes entre el 19 de abril de 2006 y el 26 de diciembre de 2007, y el 15 de febrero de 2008 y el 26 de diciembre de 2014: i) determinar si existe diferencia entre los aportes realizados por [la] contratista y los que se debieron efectuar y ii) cotizar al fondo de pensiones que indique la demandante la suma

faltante por aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador. […] (sic para toda la cita). 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Actora (ff. 367 y 368 del cuaderno principal). Por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), en lo concerniente a que se tuvo por configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, por la interrupción en la contratación desde 27 de diciembre de 2007 hasta el 14 de febrero de 2008, toda vez que a lo largo del trámite se acreditó que la prestación de servicios se dio en forma continua e ininterrumpida del 19 de abril de 2006 y el 26 de diciembre de 2014. En consecuencia, no es admisible el argumento el a quo referente a que como hubo cambio en las funciones desempeñadas, debe tenerse como interrumpidas las labores. 1.7.2 Entidad demandada (ff. 369 a 375 del cuaderno principal). Por conducto de su apoderada, también formuló recurso de apelación, al estimar que «[…] la situación de la demandante se enmarca en una prestación de servicios, por cuanto no se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral y, además, aparece demostrado que [ella] […] ejercía funciones diferentes a las de los empleados públicos que trabajaban en la [s]ecretaría de [s]alud de Boyacá, que no seguía órdenes impartidas por nadie en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo, de manera tal que queda claro que no hay existencia de la relación laboral declarada […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 8 de mayo de 2017 (ff. 388 y 389 del cuaderno principal) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 406 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 10 de julio de 2020 (f. 412 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada para insistir en sus argumentos de defensa y apelación1.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala2 si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del departamento de Boyacá el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado

en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de

planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación

de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos

obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones

contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a

la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para