CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2016-00083-01(3737-16)-2018

RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA – Finalidad / AGOTAMIENTO DE VÍA GUBERNATIVA – Requisito de procedibilidad de la acción / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – Susceptible de control judicial / RECHAZO DE LA DEMANDA – Falta de agotamiento de la vía gubernativa La función que en favor de la administración pública cumplen los recursos en sede administrativa es la de servir como mecanismo para revisar la legalidad de los actos que esta expide para poner fin a las actuaciones que adelante y de esta manera proceder a realizar las correcciones tanto de fondo como de forma a tales decisiones, de suerte que los defectos o vicios que se les endilgue bien pueden desaparecer o subsanarse a través del análisis de los mencionados recursos, de allí que su agotamiento sea una carga procesal que deben satisfacer los administrados cuando se trate de incoar la acción contenciosa – administrativa. (…). En consecuencia, tal como lo afirmó el Tribunal Administrativo de Boyacá no puede dársele trámite a la pretensión de nulidad (en los términos del artículo 138 del CPACA) de las Resoluciones RDP 5377 de 17 de febrero de 2014 y RDP 7553 de 4 de marzo de 2014 toda vez que al no agotarse el respectivo requisito de procedibilidad, los actos enjuiciados no son susceptibles de control judicial. (…). En ese sentido, este acto objeto de enjuiciamiento no es susceptible de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso – administrativo por no producir efectos jurídicos definitivos, y en consecuencia, se avala la postura acogida por el a quo. (…). Con fundamento en lo anterior, se procederá a confirmar la decisión

del Tribunal Administrativo del Boyacá de rechazar la demanda de la referencia por (i) no agotar el requisito de procedibilidad respecto uno de los actos demandados y (ii) demandar un acto no susceptible de control jurisdiccional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los actos administrativos susceptibles de control judicial: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2017, C.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, rad.: 55411.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 ORDINAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00083-01(3737-16)

Actor: JOSÉ LUIS MALDONADO ÁLVAREZ

Demandado: UNIDAD ADMIRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Ley 1437 de 2011. Apelación auto que rechaza demanda. No subsanación de la demanda.

SO. 0010 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), procede la Sala de Subsección a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto de 28 de junio de 2016, por el

cual se rechazó la demanda presentada por el señor JOSÉ LUIS MALDONADO ÁLVAREZ contra la Unidad Admirativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

I. ANTECEDENTES I.1.Mediante demanda presentada ante la jurisdicción el 19 de enero de 2016, el señor JOSÉ LUIS MALDONADO ÁLVAREZ, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reclamó la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución RDP 5377 de 17 de febrero de 2014, por la cual la UGPP negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente;  Resolución RDP 7553 de 4 de marzo de 2014, mediante la cual se resuelve un recurso de reposición y confirma la Resolución RDP 005377 de 17 de febrero de 2014; y  Auto ADP 15822 del 30 de noviembre de 2015, a través del cual la UGPP negó el reconocimiento, sustitución y pago de una pensión de jubilación gracia».

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la entidad demandada reconocer la sustitución pensional y pagar las sumas adeudadas desde el 16 de noviembre de 19981. I.2.Mediante auto calendado el 24 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Boyacá inadmitió la demanda de la referencia por advertir los siguientes reparos2: 1 Folio 31 del expediente. 2 Folio 50 a 52 del expediente. Auto notificado por estado electrónico de 25 de mayo de 2016.

«1. Ineptitud sustantiva de la demanda: […] No cabe duda que el demandante puede acumular pretensiones de reconocimiento pensional de quien afirma fue su cónyuge y a su vez que reconocida tal prestación ella le sea sustituida, si acredita el derecho; pero lo que resulta exótico, por decirlo menos, es que se pida la sustitución de un derecho que, por lo menos en lo que este plenario reporta, no aparece reconocido a quien se dice titular

señora LUCIA RITA VERGARA DÍAZ.

En las anteriores condiciones, para viabilizar el trámite de esta demanda, deberá acreditarse el acto de reconocimiento de la pensión gracia en favor de la señora LUCIA RITA VERGARA DÍAZ o, en caso de no estar reconocida la prestación, el procedimiento administrativo que se adelantó para solicitar el reconocimiento de tal prestación con las respuestas que la administración haya dado a esa petición, completándose adecuadamente la formulación de las pretensiones. […]

2. Constancias de notificación: […] Frente a todos los actos demandados se echa de menos la constancia de notificación las cuales deberán ser aportadas. De adicionarse pretensiones de nulidad, será necesario allegar también las constancias de notificación; si se trata de silencio administrativo, es necesario aportar la petición completa y legible con fecha de radicación ante la entidad.

[…]

3. Anexos: […] Al plenario se aportaron copias ilegibles de la Resolución RDP 005377 de 17 de febrero de 2014 (fls. 18-21) y de la Resolución RDP 007553 de 4 de marzo de 2014 (fls. 22 a 26), lo cual impide certeza sobre su

contenido. Igual defecto se encuentra en las documentales que se aportaron en medio magnético CD. […]

4. Requisito de Procedibilidad – agotamiento de los recursos obligatorios: […] A pesar de la dificultad para estudiar los actos administrativos censurados, por su ilegibilidad, la Resolución RDP 005377 de 17 de febrero de 2014 (fls. 18-21) parece señalar que contra la misma procede el recurso de apelación, el cual debe estar agotado como requisito previo para demandar, a la luz del numeral 2° del artículo 161 ibídem, por ende en caso que se haya interpuesto, deberá aportarse la copia del mismo y del acto administrativo que lo decidió.

[…]

5. No se señala la dirección electrónica ni física de la parte demandante: […] El numeral 7° del artículo 162 del CPACA, indica que la demanda debe contener el lugar y dirección donde las partes recibirán notificaciones sin embargo analizado el acápite de notificaciones de la demanda se observa que no se aportó dirección electrónica y física del demandante.

[…]

6. Poder: […] El poder que obra a folio 1 fue otorgado con el fin de que “a título de restablecimiento del derecho se declare que la Entidad demandada debe reconocer y pagar la pensión de Jubilación a favor de mi cónyuge LUCIA RITA VERGARA…” […] el poder deberá precisar el tipo de pensión por cuanto visto el texto de la demanda y las pretensiones de sustitución se está demandando el reconocimiento de la especial pensión gracia que es distinta de la pensión de jubilación ordinaria.

7. Anexos de la demanda: […] El demandante deberá aportar copia

completa de la petición del 08 de septiembre de 2015 (fl. 17). Así mismo, se deberá aportar en copia clara y legible todas las documentales que allega en demanda» I.3.El 9 de junio de 2016, el apoderado de la parte demandante presentó escrito de corrección3.

II. EL AUTO IMPUGNADO 4

Por auto de 28 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo del Boyacá resolvió rechazar la demanda de la referencia por los argumentos que se presentan a continuación: En primer lugar el a quo señaló que no puede admitirse demanda en contra de la Resolución RDP 5377 de 17 de febrero de 2014, como quiera que no fue agotado uno requisitos de procedibilidad, pues que a pesar de que dicha resolución informó que contra ella procedían los recursos de reposición y apelación, (i) con el escrito de corrección de la demanda no fue aportado el acto administrativo que demuestre el trámite o respuesta del recurso de apelación (que tiene carácter obligatorio en los términos del artículo 76 del CPACA), y (ii) el apoderado de la parte demandante manifiesta expresamente no haberlo agotado. En lo que respecta al Auto ADP 15822 de 30 de noviembre de 2015, se advierte que el mismo no es susceptible de control judicial, toda vez que no creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular del demandante porque en él la UGPP se limitó a manifestar que no existen elementos de juicio que hagan variar la decisión adoptada en las Resoluciones RDP 5377 de 17 de febrero de 2014 y RDP 7553

de 4 de marzo de esa misma anualidad. Finalmente, frente al reparo de la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, se adujó que, en la subsanación de la demanda, el apoderado de la parte demandante omitió enjuiciar el acto administrativo expreso 3 Folios 55 a 60 del expediente. 4 Folios 77 a 80 del expediente. Auto notificado por estado de 30 de junio de 2016. o ficto de reconocimiento del derecho pensional de la causante.

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 5

Frente a la decisión arriba reseñada, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación bajo las siguientes razones: Advirtió que a la señora LUCIA RITA VERGARA DÍAZ, cónyuge difunda del demandante, no le fue reconocida en vida pensión gracia, pues a pesar de cumplir con el requisito del tiempo de servicio no contaba con la edad requerida. Igualmente, señaló que (i) la reclamación inicial fue presentada por el demandante en nombre propio y sin contar con los conocimientos jurídicos necesarios, lo que justifica el hecho de haber solicitado de forma directa la sustitución pensional en lugar del reconocimiento de la pensión gracia y su posterior sustitución; y (ii) contra la Resolución RDP 5377 de 17 de febrero de 2014 no se agotó en debida forma los recursos del procedimiento administrativo (entiéndase el recurso de apelación). Para resolver se hacen las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES

IV.1. Competencia. Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se

trata de la providencia referida en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA6, formulada dentro de la oportunidad prevista en el numeral 2 del artículo 244 ibídem. IV.2. Problema jurídico. En el presente caso, los problemas jurídicos se contraen a: 5 Folios 83 a 85 del expediente. Escrito radicado el 6 de julio de 2016. 6 En consonancia al inciso segundo del mismo artículo.  Establecer si el señor JOSÉ LUIS MALDONADO ÁLVAREZ esta relevado en el caso concreto, dadas las circunstancias fácticas, de cumplir con la carga de agotar el requisito de procedibilidad de interposición de los recursos obligatorios (artículo 161, numeral 2, del CPACA); y  Determinar si el Auto ADP 15822 de 30 de noviembre de 2015 es susceptible de control judicial; IV.3. El agotamiento de los recursos en sede administrativa como requisito de procedibilidad. Para efectos de resolver la controversia planteada debe tenerse en cuenta que tanto en vigencia del Decreto 01 de 1984 (CCA) como del CPACA se estableció la necesidad de agotar los recursos en sede administrativa (anteriormente vía gubernativa) con el fin de que la administración tenga la oportunidad de rectificar su actuación, lo cual constituye parte del derecho al debido proceso, el cual se predica también de las personas jurídicas de derecho público. La función que en favor de la administración pública cumplen los recursos en sede administrativa es la de servir como mecanismo para revisar la legalidad de los actos que esta expide para poner fin a las actuaciones que adelante y de esta

manera proceder a realizar las correcciones tanto de fondo como de forma a tales decisiones, de suerte que los defectos o vicios que se les endilgue bien pueden desaparecer o subsanarse a través del análisis de los mencionados recursos, de allí que su agotamiento sea una carga procesal que deben satisfacer los administrados cuando se trate de incoar la acción contenciosa – administrativa. Ahora bien, al tenor del numeral 2 del artículo 161 del CPACA se dispuso que: « […] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]» [Negrilla y subrayado fuera de texto] De la norma en comento se tiene entonces que quien se crea lesionado en un derecho subjetivo amparado por norma jurídica a causa de la expedición de un acto administrativo de contenido particular tiene la carga procesal de interponer en debida forma los recursos en sede administrativa que por ley tengan el carácter de obligatorios. Dicho esto debe indicarse que el inciso 3 del artículo 76 ibídem establece que « [e] l recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción […]7». Bajo este contexto, en el caso concreto se advierte que (i) el numeral segundo de la parte resolutiva de la Resolución RDP 5377 de 17 de febrero de 2014

(notificada personalmente 21 de febrero de 20148) se informó al señor JOSÉ LUIS MALDONADO ÁLVAREZ que contra dicho acto administrativo eran procedentes los recursos de reposición y apelación; (ii) visible a folios 69 a 71 del expediente obra copia de la Resolución RDP 7553 de 4 de marzo de 2014 por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición contra la Resolución RDP 5377 de 17 de febrero de 2014; y (iii) la parte demandante manifestó expresamente, en sus escritos de corrección de la demanda y de sustentación del recurso de apelación, que no fue presentado dentro del procedimiento administrativo el respectivo recurso de apelación. En consecuencia, tal como lo afirmó el Tribunal Administrativo de Boyacá no puede dársele trámite a la pretensión de nulidad (en los términos del artículo 138 del CPACA) de las Resoluciones RDP 5377 de 17 de febrero de 2014 y RDP 7553 de 4 de marzo de 2014 toda vez que al no agotarse el respectivo requisito de procedibilidad, los actos enjuiciados no son susceptibles de control judicial. IV.4. Del carácter de acto susceptible de control judicial del Auto ADP 15822 de 30 de noviembre de 2015. Sobre el carácter de acto susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, esta Corporación ha sostenido: «Pues bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del CPACA, son actos definitivos los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, […] [aunado a ello el]

artículo 74 ibídem determina que contra los actos definitivos procederán los 7 Subrayado fuera del texto. 8 Folio 68 del expediente. recursos de reposición, apelación o queja [, y el] numeral dos (2) del artículo 161 ibídem establece que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, de manera previa a la presentación de la demanda, deben haberse presentado y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fuesen obligatorios. […] En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones»9 [Negrilla y subrayado fuera del texto] Aunado a ello, es propicio resaltar la noción misma de acto administrativo, la cual, según la doctrina especializada, consiste en que: «Acto administrativo en Colombia es toda declaración de voluntad unilateral proferida en ejercicio de la función administrativa o que, a falta de esa función, el Constituyente o el legislador han asignado su control a la jurisdicción contencioso administrativa, que produce efectos jurídicos directos

o definitivos, generales o particulares»10 Por lo tanto, revisado el caso de marras, a la luz de jurisprudencia y doctrina reseñada, se observa que el Auto ADP 15822 de 30 de noviembre de 2015 no tiene la suficiencia para crear, modificar o extinguir la situación jurídica del demandante, pues se limita a (i) reseñar el procedimiento administrativo que finalizó con las Resoluciones RDP 5377 de 17 de febrero de 2014 y RDP 7553 de 4 de marzo de 2014, (ii) indicar que las resoluciones enunciadas se encuentran debidamente ejecutoriadas, y (iii) señalar que no se han presentado nuevos 9 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 26 de noviembre de 2015. Rad. 25000 23 41 000 2013 00717 01. Consejero ponente doctor GUILLERMO VARGAS AYALA. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 12 de octubre de 2017. Rad. 52001-23-33-000-2014-00473-01 (55411). Consejero ponente: doctor RAMIRO PAZOS GUERRERO. «[…] Frente a los actos administrativos se ha establecido su clasificación en aquellos que pueden ser definitivos o de trámite o mera ejecución, donde solo a los primeros se les atribuye la facultad de definir el fondo del asunto, pues a través del mismo se reconocen o construyen derechos, se imponen sanciones, se declaran responsabilidad, entre otros efectos jurídicos […] Es así como se puede concluir que si bien, la norma no determina de forma explícita que los actos de trámite no son objeto de este medio de control, es posible deducirlo de la

definición del acto administrativo y de la necesidad de que dicho acto cree, modifique o extinga una situación jurídica, que para el demandante debe de ser objeto de reparación. Por lo tanto, para que un acto sea objeto de control judicial el mismo no puede ser de aquellos de trámite, pues estos, solo “contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, (…)» 10 BERROCAL GUERREO, Luis Enrique. Manuel del acto administrativo. Séptima edición. Ed. Librería ediciones del profesional Ltda. Pp.64-65 elementos de juicio que justifiquen el cambio de la decisión adoptada por la administración. En ese sentido, este acto objeto de enjuiciamiento no es susceptible de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso – administrativo por no producir efectos jurídicos definitivos, y en consecuencia, se avala la postura acogida por el a quo. IV.5. Conclusión. Con fundamento en lo anterior, se procederá a confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Boyacá de rechazar la demanda de la referencia por (i) no agotar el requisito de procedibilidad respecto uno de los actos demandados y (ii) demandar un acto no susceptible de control jurisdiccional. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Subsección A de la sección Segunda del Consejo de Estado,

V. RESUELVE: CONFIRMAR el auto de 28 de junio de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Boyacá rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el señor JOSÉ LUIS MALDONADO ÁLVAREZ contra la

Unidad Admirativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por las razones expuestas. Notifíquese y Cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAÉL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS