CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2016-00220-01(1996-18)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985,

y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(4403-13) (IJ), MP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 /

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00220-01(1996-18)

Actor: ANA HERCILIA HAMON NARANJO

2

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. ASUNTO:/APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 20181 - EL IBL DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993 HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN - SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE

LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS/APORTES O COTIZACIONES AL

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la partes actora y accionada, contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones La señora Ana Hercilia Hamon Naranjo acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: -Resolución GNR 361829 del 19 de diciembre de 2013, que le reconoció una pensión de vejez. -Resolución GNR 277510 del 5 de agosto de 2014, a través de la cual se

resolvió un recurso de reposición y modificó la anterior resolución. -Resolución GNR 447690 de 28 de diciembre de 2014, que le negó una solicitud de reliquidación de su pensión de vejez. -Resolución GNR 162032 del 1 de junio de 2015; por la cual se rechazó un recurso de apelación y se le negó solicitud de reliquidación pensional. 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación 3 -Resolución VPB 63443 del 28 de septiembre de 2015, que resolvió negativamente un recurso de reposición.

A título restablecimiento del derecho pidió que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 1 de junio de 2013, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. También solicitó el pago de las diferencias que resulte entre la pensión reliquidada y las mesadas que se venían cancelando con retroactividad a la fecha en que se produjo el retiro del servicio; el pago de las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al IPC; que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA; el pago de los intereses moratorios contados a partir de la ejecutoria del fallo y se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes2:

La señora Ana Hercilia Hamon Naranjo nació el 20 de mayo de 1958; prestó sus servicios por más de 20 años como empleada pública en diferentes entidades tales como la Gobernación de Boyacá, Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia UPTC y la Escuela Superior de Administración Pública. Mediante la Resolución GNR 361829 del 19 de diciembre de 2013, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez, en cuantía de $3.878.768, teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años. A través de la Resolución GNR 277510 del 5 de agosto de 2014, la entidad resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución y determinó como efectividad de la pensión el 1 de junio de 2013, fecha desde que se produjo el retiro del servicio público. Por medio de las Resoluciones GNR 447690 del 5 de agosto de 2014 y GNR 162032 del 1 de junio de 2015, la entidad negó nuevas solicitudes de reliquidación pensional. Por su parte, la Resolución VPB 63443 del 28 de septiembre de 2015, resolvió negativamente el recurso de apelación interpuesto contra la última 2 Folios 2-8. 4 resolución. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 48, 53 y 58. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 y 288.

Al explicar el concepto de violación la accionante señaló que al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión sea reconocida y liquidada con las Leyes 33 y 62 de 1985. Expuso que el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 unificó su posición e indicó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, siendo procedente la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Agregó que existen algunas prestaciones sociales como las primas de navidad y de vacaciones, las cuales, a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que las resoluciones expedidas se ajustan al ordenamiento jurídico3. Señaló que la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 determinó que tratándose de la determinación del ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición debe tomarse como fundamento el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 3 Folios 49-61. 5 Precisó que la Ley 100 mantuvo el régimen de transición respecto de la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión; mientras que el IBL no fue objeto de transición. Propuso las excepciones que denominó falta de integración del contradictorio o

integración del litisconsorcio necesario, inexistencia del derecho y la obligación, improcedencia de los intereses moratorios, improcedente de indexación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y compensación o deducción de pagos realizados. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda4. Declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación con el 75% de la asignación mensual, incluyendo para el efecto, los factores salariales de asignación básica, prima técnica, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios y horas cátedra, percibidos durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2012 al 1 de junio de 2013. Destacó que la actora es beneficiaria del régimen de transición y le es aplicable el régimen pensional anterior contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Explicó que de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 debe tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Advirtió que el sub examine no es susceptible de aplicar el precedente de la Corte Constitucional, en cuanto a que el análisis constitucional de la sentencia C-258 de 2013, se realizó para los congresistas y magistrados de las altas corte; y respecto de la sentencia SU 230 de 2015, afirmó que su aplicación está condicionada a que el derecho pensional se haya causado con posterioridad a la fecha de su

expedición, circunstancia que no acontece en el presente asunto, toda vez que el derecho pensional de la demandante se causó con anterioridad. 4 Folios 112-127. 6 Por lo anterior, consideró que, en atención a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, debe la entidad demandada incluir todos los factores devengados por el empleado previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Indicó que la demandante consolidó el derecho pensional el 1 de junio de 2013, presentó reclamación administrativa el 27 de agosto de 2014 y el 9 de febrero de 2015 interpuso los recursos de reposición y apelación contra las resoluciones que negaron la reliquidación pensional; y la demanda se presentó el 24 de febrero de 2016, esto es, dentro de los 3 años, razón por la cual no se encuentra probada la excepción de prescripción. Condenó en costas a la parte demandada. El recurso de apelación La entidad accionada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia5. Sostiene que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 regula la base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición. En ese sentido, la Ley 33 de 1985 no puede ser aplicable en su integridad; interpretación que se respalda en lo expuesto por la sentencia SU 230 de 2015. Alegó que, si bien la sentencia C-258 de 2013 analiza el tema de las mega pensiones, su ratio se centra en la determinación del alcance del régimen de

transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se supera la penumbra interpretativa que pudiese haber existido en torno a los factores que alcanzan la categoría de ultratractivos una vez vigente la Ley 100; “a tenor de la interpretación que realiza la Corte que tal categoría solo es predicable la edad, el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación pensional referido a éste a la tasa de reemplazo que trajera consigo el régimen pensional anterior aplicable por mandato del régimen de transición, dejando por fuera de tal predicado el IBL”. 5 Folios 129-134. 7 En virtud de lo anterior, aseveró que el cálculo del IBL de las pensiones que se encuentran cobijadas por el régimen de transición es concordante con las motivaciones de los actos administrativos emitidos; por tanto, estos están ajustados a derecho y no es procedente declarar su nulidad ni la reliquidación. La parte demandante solicitó la modificación del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de incluir como factor salarial para la reliquidación pensional la prima de vacaciones, devengada en el último año de servicio y recibida en el mes de septiembre de 2013 con la liquidación de sus prestaciones sociales definitivas realizada por la ESAP6. Alegatos de conclusión La parte demandante fundamentó que el desconocimiento del valor devengado por concepto de prima de vacaciones dentro de los factores salariales a ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional vulnera el derecho a percibir una pensión conforme a todos los emolumentos percibidos durante su último año de servicio7.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentado por las partes, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se 6 Folio 135. 7 Folio 198. 8 analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, reconocida conforme la Ley 33 de 1985, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Lo probado en el proceso La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante la Resolución 361829 del 19 de diciembre de 20138, reconoció a la actora una pensión mensual de vejez en cuantía de $3.878.768, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para lo cual se tuvo en cuenta lo siguiente:

1. Nació el 20 de mayo de 1958. Acredita un total de 1702 semanas.

2. La señora Ana Hercilia Hamon Naranjo es beneficiaria del régimen de transición y le es aplicable la Ley 33 de 1985.

3. Cumple los requisitos de 20 años de servicios y 55 años de edad.

4. Para obtener el ingreso base de liquidación se toman los factores

salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y los artículos 18 y 19 de la ley 100 de 1993.

5. Adquirió el estatus pensional el 20 de mayo de 2013.

6. La liquidación se efectúa con un IBL del 75%.

7. Se aplica la Circular 01 de 2012 que establece las reglas del IBL para las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La Resolución GNR 277510 del 5 de agosto de 20149, por la cual la entidad resolvió un recurso de reposición y modificó la anterior resolución, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez en cuantía de $4.100.183 a partir del 1 de junio de 2013; teniendo en cuenta la declaratoria de insubsistencia del nombramiento ordinario de la demandante. En dicho acto la señora Ana Hercilia Hamon Naranjo acredita un total de 1719 semanas. La Resolución GNR 447690 del 28 de diciembre de 201410 negó una solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, con base en los salarios devengados durante el último año de servicio. 8 Folios 31-35. 9 Folios 27-30. 10 Folios 21-25. 9 La Resolución GNR 162032 del 1 de junio de 201511 rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución, por considerar que el acto administrativo se encuentra en firme. No obstante, se resuelve el fondo de la solicitud y se niega la reliquidación de la pensión. Para lo cual se indicó que:

1. La interesada acredita 1729 semanas.

2. La pensionada adquirió el estatus pensional el 20 de mayo de 2013, esto es, con posterioridad a la fecha establecida en la Circular 6 de 2013, razón por la cual, el Ingreso Base de Liquidación es el 75% del promedio de lo aportado durante el de toda la vida laboral, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

3. Si bien es cierto, la pensionada tiene un número mayor de semanas cotizadas a las que inicialmente se tuvieron en cuenta al momento del reconocimiento de la pensión, también lo es que, al realizar la reliquidación, la mesada del 2015 disminuye a $3.043.342, siendo la devengada por el pensionado en la actualidad de $4.332.705.

La anterior resolución fue confirmada a través de Resolución VPB 63443 del 28 de septiembre de 201512. Indicó que para determinar el IBL de la demandante se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 dado que, al 1 de abril de 1994, a la señora Ana Hercilia Hamon Naranjo le faltaban más de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse. En efecto, habiendo nacido el 20 de mayo de 1958 para el 1 de abril de 1994 contaba con 35 años de edad y, en consecuencia, la edad para pensionarse la adquirió hasta el año 2013. Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y liquidó la pensión vitalicia de vejez aplicando la Ley 33 de 1985, con el ingreso base de liquidación

de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 11 Folios 15-19. 12 Folios 10-13. 10 El Tribunal de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, anuló los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión, en cuantía del 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluyendo la asignación básica, prima técnica, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios y horas cátedra, percibidos durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2012 al 1 de junio de 2013. Inconforme con esta decisión, la entidad demandada solicita que se revoque la decisión de primera instancia, porque, a su juicio, el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por la transición de la Ley 100 de 1993, no es un aspecto sometido a la transición, la cual solo comprende de la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y el monto (tasa de reemplazo). Por su parte, la parte actora pide que se modifique el fallo para que se incluya en la reliquidación pensional la prima de vacaciones, devengada en el último año de servicio. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales13. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la 13 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia

de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 11 Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de

unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, 12 el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…)”.

En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en

los siguientes términos:

“- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de 13 pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de

cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Ana Hercilia Hamon Naranjo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”14. Conforme las reglas de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto, su situación pensional es así: 14 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de

Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. 14 Consolidación del Ingreso Base de Tasa de Beneficio de la Derecho (edad/55 años Liquidación reemplazo, transición + tiempo de servicio o Artículo 1 pensional número de semanas Ley 33 de (Artículo 36 de la cotizadas/20 años) 1985 Ley 100 de 1993) Artículo 1 Ley 33 de 1985. Factores Periodo Edad Tiempo de servicio La actora a la 55 años 20 años. Decreto Artículo 75% fecha de entrada 1158 de 21 de la en vigencia de la El estatus pensional lo 1994 Ley 100 Ley 100 de 1993, adquirió al cumplir 55 de 1993 contaba con más años de edad, esto es, el de 35 años de 20 de mayo de 2013. edad. Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora Ana Hercilia Hamon Naranjo, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. A juicio de esta corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993 se ajustó a derecho. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera

automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Boyacá, que declaró la nulidad de los actos que 15 negaron la reliquidación de la pensión y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Ana Hercilia Hamon Naranjo. En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá del 12 de diciembre de 2017, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En su lugar: NEGAR las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- RECONOCER personería al abogado José Octavio Zuluaga para actuar como apoderado de la entidad demanda, en los términos y para los efectos de poder visible a folio 202 del expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

16 (Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmado electrónicamente) (Firmado ele