CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2016-00491-01(0820-18)-2018

LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Reliquidación pensión de jubilación / PAGO DE APORTES – Obligación del empleador y entidades administradoras / RAMA JUDICIAL – No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - La responsable del reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación [F]rente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador. Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe. Por otra parte, si bien queda claro que la Nación - Rama Judicial como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarla en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la

UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. (…) En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP a la Nación - Rama Judicial, dado que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la entidad demandada por la eventual condena en su contra.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00491-01(0820-18)

Actor: CARMEN CECILIA MORENO CAMARGO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 - UGPP Tema: Llamamiento en garantía Ley 1437 de 2011 1 En adelante UGPP Auto Interlocutorio O-078-2018 El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra el auto proferido el 22 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó el llamamiento en garantía.

ANTECEDENTES La señora Moreno Camargo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad de la Resolución No. PAP 008331 del 10 de agosto de 20102 y la Resolución No. UGM 044509 del 30 de abril de 20123 expedidas por Cajanal EICE. Como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la UGPP la reliquidación de la pensión tomando la asignación más elevada del último año de servicio, conforme al artículo 7º del decreto 546 de 1971. Se efectúen los respectivos reajustes a partir del año siguiente a la adquisición del status y hasta cuando se incorpore a nómina, lo anterior en sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y reajuste de acuerdo al IPC, con indexación y aplicación de los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho. De la solicitud del llamamiento en garantía4 La demandada solicitó llamar en garantía a la Nación - Rama Judicial, por considerar que fue el empleador de la ahora demandante y que la UGPP en esa relación solo es un tercero que reconoce prestaciones a los trabajadores, pero con fundamento en los aportes realizados. Igualmente aduce que, mal haría en conceder el beneficio reclamado, incluyendo factores sobre los cuales no se hicieron los respectivos aportes, por lo que se torna necesaria la aceptación de lo pedido, al existir un derecho legal para exigir de la llamada el pago que, en caso de una posible condena, puede generar un perjuicio económico que la entidad no tiene por qué soportar.

PROVIDENCIA APELADA5

El A-quo en providencia del 22 de septiembre de 2017, negó la solicitud de llamamiento en garantía. Para el efecto precisó que el Despacho no avizora relación alguna entre la demandada y la entidad llamada, teniendo en cuenta que se pidió anular los actos administrativos que niegan una reliquidación, de manera que tal decisión no podrá vincular más que a la entidad que los expidió. Igualmente, advierte que, la demandada no pretende el reembolso del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, sino una pretensión distinta y ajena a la controversia, como lo es la cancelación de los aportes que no se le efectuaron respecto de los factores salariales reclamados por la parte demandante. Sin embargo, en caso de que las pretensiones de la demanda prosperen, respecto de las sumas que se ordenen reconocer por diferencias que surjan con ocasión de la reliquidación de la pensión de vejez, se deben efectuar los descuentos sobre los factores respecto de los que no se hicieron aportes al 2 Folios 17 a 23. 3 Folios 24 a 30. 4 Folios 109 a 116. 5 Folios 126 a 130. sistema.

RECURSO DE APELACIÓN6

La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de llamamiento en garantía, e indicó que este se hace porque el fundamento de la demanda afecta o puede afectar recursos de la UGPP por lo que experimentaría un perjuicio patrimonial por la omisión del empleador.

CONSIDERACIONES

Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Es procedente la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP a la Nación - Rama Judicial en su calidad de empleador de la señora Carmen Cecilia Moreno Camargo, en la medida que se discuten los factores salariales a incluir en la reliquidación de la pensión de vejez? Al respecto el Despacho sostendrá la siguiente tesis: No es procedente el llamamiento solicitado por la entidad demandada como pasa a explicarse: Del llamamiento en garantía Conforme lo ha señalado esta Corporación8, la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA9 la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal10. En la citada providencia, se indicó como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo. 6 Folios 132 a 139. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

8 Entre otras, en auto 7 de abril del 2016, Expediente núm.: 68-001-23-33-000-2013-00435-01, Número Interno: 1720-2014, Actor: María Elena Quintero de Castellanos Demandado: UGPP. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 9 El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” 10 Para lo cual se deberán cumplir las previsiones de la ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes pensionales. En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199311. El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro

pensional, según el artículo 23 ibídem.12 Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: «[…] ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo […].» Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva13, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador. Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe. Por otra parte, si bien queda claro que la Nación - Rama Judicial como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarla en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión

de la afiliada. 11 «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». 12 ARTÍCULO 23. SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. 13 Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.” Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la

normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.

En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP a la Nación - Rama Judicial, dado que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la entidad demandada por la eventual condena en su contra.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 22 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó la solicitud de llamamiento en garantía. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero: Se confirma la providencia de 22 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la UGPP para que se vincule a la Nación - Rama Judicial, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Carmen Cecilia Moreno Camargo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Relatoria JORM