CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2016-00596-01(6482-19)

RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN EL RÉGIMEN

DE TRANSICIÓN – Improcedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Vigencia La actora es beneficiaria del ya mencionado régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por su tiempo de servicios antes del 1º de abril de 1994, no obstante, es evidente que el cumplimiento de la edad requerida en el régimen pensional anterior, esto es, 55 años, los reunió el 12 de enero de 2015, es decir, por fuera del límite establecido para la extensión de la transición de la mencionada y que su situación pensional se rigiera por el régimen especial anterior. Lo anterior, en consideración a lo dispuesto en el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen además, tengan al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de dicho acto, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014, solo aplica para quienes sean beneficiarios de la transición, es decir que cumplen con las condiciones allí establecidas, pues así lo quiso el legislador y se interpreta de la simple lectura de la norma. Es de indicar, que el Acto Legislativo 01 de 2005, respecto del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo que hizo fue extenderlo hasta el 31 de julio de 2010, permitiendo

que sus beneficiarios pudieran consolidar el derecho hasta tal fecha con base en la norma anterior, con excepción de quienes, a la vigencia de aquel, tuvieran al menos 750 semanas cotizadas, a los cuales se les mantendría la expectativa legitima de pensión hasta el 31 de diciembre de 2014. Entonces, las fechas descritas en el acto modificatorio del artículo 48 de la Constitución Política hacen alusión a la posibilidad de que los beneficiarios del régimen de transición pudieran consolidar su derecho, no como una modificación a los requisitos inicialmente señalados por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Las anteriores circunstancias, llevan a la Sala a la conclusión de que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según el régimen de pensiones previsto para los servidores públicos, el cual se encuentra previsto en la Ley 33 de 1985, y, en consecuencia, por sustracción de materia, no se hará pronunciamiento sobre los demás asuntos en cuestión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 52 / / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 4 DE 1992 –

ARTÍCULO 19

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia La jurisprudencia de la Sala en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00596-01(6482-19)

Actor: ROSALBA ESTHER HUERTAS CARO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES)

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por el ente de previsión demandado, como apelante único, contra la sentencia del 14 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, sala de decisión 2, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. La señora Rosalba Esther Huertas Caro, demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones GNR 251838 del 20 de agosto de 2015, suscrita por la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES, que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, GNR 338597 del 28 de octubre del mismo año y VPB del 14 de enero de 2016, a través de las cuales dicha 1 El expediente ingresó al Despacho el 23 de octubre de 2020, según informe secretarial visible a folio 200. funcionaria y la vicepresidenta de beneficios y prestaciones de la entidad confirmaron el anterior acto administrativo al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra, respectivamente.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, efectiva a partir del 12 de enero de

2015 y sin que la prestación se encuentre supeditada al retiro definitivo del servicio. Asimismo, condenar en costas y las demás consecuenciales. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda.

4. La accionante nació el 12 de enero de 19602 y ha prestado sus servicios así3:

Entidad Desde Hasta Colegio Boyacá 15-02-1979 30-06-2009 Colegio Boyacá 01-07-2009 22-07-20164 Total = 37 años, 5 meses y 7 días - Durante tales periodos, la actora cotizó a seguridad social de la siguiente manera: Periodo de aportes Caja, fondo o entidad a la cual se Desde Hasta realizaron aportes 15-02-1979 30-06-2009 CAJANAL 01-07-1990 22-07-2016 COLPENSIONES - ISS

5. El 11 de febrero de 2015, la demandante solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de jubilación5, la que le fue negada mediante la Resolución GNR 251838 del 20 de agosto de 20156, suscrita por la gerente nacional de reconocimiento de la entidad, al establecerse que no logra acreditar la edad mínima requerida para ello dispuesta en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, 2 Según cédula de ciudadanía, visible a folio 20. 3 Conforme a los actos administrativos acusados visibles a folios 24 a 35 y la certificación de información laboral de la actora que reposa a folio 46. 4 Fecha de la presentación de la demanda.

5 Conforme a la Resolución GNR 251838 del 20 de agosto de 2015, expedida por COLPENSIONES, visible a folios 24 a 28. 6 Visible a folios 24 a 28. modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, esto es, 57 años de edad, dado que únicamente cuenta con 55 años.

6. Inconforme con lo decidido en el anterior acto administrativo, el 21 de septiembre de 2015, la demandante interpuso los recursos de reposición y apelación en su contra, los que fueron resueltos por la gerente nacional de reconocimiento y la vicepresidenta de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES por medio de las Resoluciones GNR 338597 del 28 de octubre de 20157 y VPB 1565 del 14 de enero de 20168, respectivamente, en el sentido de confirmarlo íntegramente.

Concepto de violación

7. La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989, y 81 de la Ley 812 de 2003.

8. Para el efecto, manifiesta que con los actos acusados se desconoce la condición de docente oficial que tiene, en cuya virtud le resulta aplicable el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispone que el régimen prestacional es el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985, según las cuales «(e)l empleado oficial que sirva o haya servido

veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.».

9. Asimismo, lo establecido en los artículos 5º del Decreto 224 de 1972, 70 del Decreto 2277 de 1979 y 6º de la Ley 60 de 1993, que disponen para los docentes el goce simultáneo del sueldo y de la pensión.

10. Así, entonces, al encontrarse acreditado que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que cuenta con 55 años de edad y 37 años de labores como docente al servicio del Colegio de Boyacá, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la 7 Visible a folios 30 a 32. 8 Visible a folios 35 a 39. adquisición de estatus pensional y que esta sea efectiva a partir de ese momento sin condicionamiento al retiro del servicio.

Contestación de la demanda

11. El ente de previsión demandando se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien es cierto que la demandante tiene una expectativa legitima de pensionarse en aplicación de un régimen legal especial, como lo es el de los maestros, para lo cual debe acreditar

el cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, también lo es, que al querer beneficiarse de la calidad docente, la entidad competente para otorgarle la pensión de jubilación, en virtud de la Ley 91 de 1989, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

12. Ahora, en gracia de discusión, en el eventual caso en que COLPENSIONES debiera reconocer la pensión de jubilación a la demandante, de llegar a determinase que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la misma sería en condición de servidora pública y par tal fin solo se pueden tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, esta es, la Ley 33 de 1985. Por ello, la base de liquidación de la prestación deberá ser definida con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales de acuerdo a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994.

13. A su vez, refiriéndose al artículo 128 de la Constitución Política, que estableció que «(n)adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (…)», sostiene que a la actora no le asiste el derecho a recibir pensión y sueldo de manera concomitante, toda vez que iría en contravía de la prohibición de que ningún servidor público puede percibir dos asignaciones provenientes del erario en forma simultánea.

14. Por lo expuesto, considera que los actos acusados no adolecen de vicios que

pueda derivar en su nulidad, ni siquiera parcial, toda vez que fueron proferidos en debida forma y con plena observancia de las normas jurídicas en que debían fundarse, de manera que la situación pensional de la demandante se encuentra ajustada a derecho y no hay lugar a modificación alguna. La sentencia de primera instancia

15. El a quo accede a las pretensiones de la demanda, para lo cual declara la nulidad de las resoluciones acusadas, por las cuales se le negó a la actora el reconocimiento de la pensión de jubilación, y ordena a COLPENSIONES a reconocerle la prestación tomando como base el 75% del salario promedio que sirvió para los aportes del año anterior a la adquisición del estatus pensional y con la inclusión de los factores salariales sueldo básico y bonificación Decreto 1272 de 2015, a partir del 12 de enero de 2015, sin necesidad de que acredite el retiro del servicio, y a dar cumplimiento a la sentencia según los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

16. Para el efecto, luego de analizar el régimen prestacional de los docentes, concluye que los vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, se rigen por las normas anteriores. Así las cosas, conforme a la situación fáctica expuesta y demostrada, determinó que el régimen pensional que le asiste a la demandante, por su condición de maestra, es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan

o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio.

17. Así las cosas, estima que en el ingreso base de liquidación se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional sino también los factores salariales enunciados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, conforme a la sentencia de unificación del 25 abril de 2019 de la sección segunda del Consejo de Estado.

18. A su vez, en relación con a la posibilidad de la demandante de devengar sueldo y pensión de manera simultánea, precisa que le asiste tal derecho al pensionarse como docente oficial conforme a los artículos 5º del Decreto 224 de 1972, 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4ª de 1992, específicamente en su literal g).

19. En cuanto a la condena en costas, establece su procedencia en la medida que en el expediente se prueba su causación.

Recurso de apelación

20. El ente de previsión demandado interpone recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, al estimar que el a quo no tuvo en cuenta que el reconocimiento pensional que procede a favor de la actora, quien cotizó y se presentó ante COLPENSIONES con el fin de obtener la prestación, es el de la Ley 33 de 1985 como servidora pública, en caso de que sea beneficiaria del régimen

de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en cuya condición la liquidación del derecho atiende las reglas de esta última normativa, tal como es el criterio de la Corte Constitucional explicado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

21. Así las cosas, manifiesta que a fin de establecer el ingreso base de liquidación, lo procedente es la aplicación de las reglas contenidas en los artículos 21 o 36 de la mencionada Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo y con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

22. A su vez, señala que conforme al artículo 128 de la Constitución Política ningún servidor público podrá «(…) desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (…)» y tampoco recibir de manera simultánea sueldo y pensión.

23. Como consecuencia de todo lo anterior, colige que COLPENSIONES no puede reconocer la pensión de jubilación a la demandante con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y tampoco acceder al pago de la prestación de manera simultánea con el sueldo que percibe, como lo ordenó el a quo, toda vez que el ente de previsión reconoce las prestaciones en la calidad de administrador del régimen de prima media con prestación definida, por tanto, no le son oponibles los beneficios del régimen docente.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

24. Las partes presentan alegatos de cierre reiterando sus argumentos de la demanda, su contestación y en el recurso de apelación, respectivamente, mientras que el Ministerio público no se pronuncia en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problemas Jurídicos

25. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandada, como apelante único, y teniendo en cuenta que en este se cuestiona el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que reconoció el a quo a la actora, según las Leyes 33 y 62 de 1985, en caso de que sea beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consideración a que COLPENSIONES reconoce las prestaciones en la calidad de administrador del régimen de prima media con prestación definida, establecido en la Ley 100 de 1993, la cual, en su artículo 279, dispone que no son destinatarios, entre otros, los docentes, por tanto, no le son oponibles los beneficios del régimen docente, corresponde a la Sala determinar si: ¿El ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993? y, una vez dilucidado lo anterior, es pertinente establecer si ¿comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994?

26. Asimismo, si ¿la actora tiene derecho a percibir, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera simultánea pensión y salario?

27. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición

pensional previsto en la Ley 100 de 1993; ii) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación; iii) la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, y iv) el análisis del caso concreto. Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993

28. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de

Invalidez, Vejez y Muerte.

29. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte9. Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, regímenes que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema10.

30. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público,

oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).

31. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

32. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos 9 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). 10 La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: «Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se

refería». para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones.

33. La Corte Constitucional, en sentencia C-540 de 2008, analizó la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y consideró que esta «rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición (…)»11.

34. En efecto es así, por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince

(15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

35. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»12. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores 11 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de

empleados y empleadas oficiales. M.P. Humberto Sierra Porto. 12 Ídem. requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición13.

36. Por otra parte, conviene precisar que en virtud del Acto Legislativo 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho acto legislativo.

37. La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, en control abstracto de constitucionalidad, declaró exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final del inciso tercero que fue declarado inexequible14.

38. La declaratoria de exequibilidad se fundamentó en que los incisos segundo y tercero no violaban el artículo 53 de la Carta, porque el legislador al establecer las reglas de transición fijadas en ellos fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba «una plausible política social» que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo.

39. Así mismo, la Corte consideró que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician

una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues para los primeros el legislador instituyó la protección de su expectativa legítima al encontrarse en proceso de consolidación del derecho, mientras para los segundos lo que existe es una mera expectativa.

40. Para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte consideró que debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señaló «que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma 13 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). 14 La norma señalaba: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos» acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador». Así lo explicó: «(…) que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra

plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […]. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.»15.

41. De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el régimen de transición y el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.

42. Precisamente, sobre el principio de la condición más beneficiosa, la Corte Constitucional, en sentencia C-596 de 1997, declaró exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consideró que no era violatoria de los artículos 13 y 53 de la

Constitución Política.

43. La Corte, en la sentencia C-596 de 1997, al analizar el sentido y alcance de la

norma demandada, sobre el régimen de transición precisó que «(d)icho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100». 15 C-168 de 1995.

44. La Corte explicó que el beneficio estaba dado por la «posibilidad de obtener la pensión» según los requisitos d