CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-33-000-2017-00162-01(0390-20)

RÉGIMEN APLICABLE A PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Norma vigente a la fecha de acaecimiento / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Requisitos /

PRINCIPIO DE RETROSPECTIVIDAD EN APLICACIÓN DE LA LEY DEL

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Improcedencia

[C]omoquiera que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, la norma que rige la pensión de sobrevivientes es la que se encontraba en vigor para tal fecha, por lo que en atención a que el deceso del señor Luis Joaquín Cortés Gómez (q. e. p. d.) ocurrió el 24 de diciembre de 1987, en el presente asunto resultan aplicables las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985. (…) En consecuencia, la actora carece del derecho a la pensión de sobrevivientes, puesto que el causante laboró un lapso inferior a 20 años, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo establecida en los mencionados preceptos. Asimismo, a manera de corolario, estima la Sala que el principio de favorabilidad únicamente resulta viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí examinada en la que el derecho presuntamente se originó el 24 de diciembre de 1987 (fecha de fallecimiento del señor Luis Joaquín Cortés Gómez), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, no es dable aplicar retrospectivamente el contenido de esta. Téngase en cuenta, además, que entre la muerte del causante (24 de diciembre

de 1987) y la petición de la pensión de sobrevivientes a la demandada (3 de septiembre de 2013), que dio origen a este medio de control, han trascurrido más de 25 años, lo que desvirtúa que la negativa del reconocimiento de la prestación genere una afectación actual y grave a sus derechos constitucionales fundamentales. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la retrospectividad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Frente a la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2013, Rad.76001-23-31-0002007-01611-01 (1605-09), M. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 12 / LEY 12 DE 1975 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1

CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde

a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, (…) esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00162-01(0390-20)

Actor: NUBIA YECID ORDÓÑEZ GALINDO

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE HACIENDA –

FONDO PENSIONAL TERRITORIAL Y NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Boyacá – secretaría de hacienda – fondo pensional territorial de Boyacá (ff. 256 a 259 vuelto) contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 235 a 252 vuelto).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 14). La señora Nubia Yecid Ordóñez Galindo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento de Boyacá – secretaría de hacienda – fondo pensional territorial y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio FPTB-OJ 156 de 3 de febrero de 2014, por el cual la entidad accionada le negó la pensión de

sobrevivientes, por la muerte del señor Luis Joaquín Cortés Gómez. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento y pago de dicha prestación de acuerdo con los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, con los ajustes de valor, los intereses moratorios y la condena en costas y agencias en derecho. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que convivió en unión libre con el señor Luis Joaquín Cortés Gómez (q. e. p. d.) desde enero de 1976, contrajeron matrimonio católico el 23 de diciembre de 1985 y convivieron hasta el día de su fallecimiento (24 de diciembre de 1987), de cuya relación nacieron sus cuatro (4) hijos. Que el señor Cortés Gómez laboró como docente para el departamento de Boyacá, desde el 22 de febrero de 1977 hasta su deceso y cotizó más de diez (10) años al fondo pensional territorial de Boyacá; sin embargo, la parte accionada, mediante el acto acusado, le negó la pensión de sobrevivientes. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 1º. de la Ley 33 de 1973; 1º. de la Ley 12 de 1975; 2º. (numeral 5) de la Ley 91 de 1989; 46 de la Ley

100 de 1993; 115 y 180 de la Ley 115 de 1994 y 12 de la Ley 797 de 2003. Aduce que «[...] en estos casos deben primar los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política de 1991, los cuales consagran en su artículo 13 el derecho a la igualdad y en el artículo 53 la aplicación de la favorabilidad y que las excepciones previstas en la Ley 100 de 1993, “solo son aplicables cuando exista norma especial que regule la situación en condiciones más favorables” [...]». 1.2 Contestaciones de la demanda. 1.2.1 Departamento de Boyacá – secretaría de hacienda – fondo pensional territorial (ff. 72 a 78). Por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda; formula las excepciones de falta de integración del contradictorio, ausencia de derecho para demandar y prescripción; y sostiene que el causante «[...] falleció el día 24 de diciembre de 1987 y para el momento de su deceso no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, [por tanto,] la demandante no puede ser beneficiaria de una pensión de sobrevivientes no prevista por la legislación vigente a la ocurrencia de dicho suceso». 1.2.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag (ff. 129 a 141). Por conducto de su abogado, se opone a las súplicas del libelo introductorio; en lo concerniente a las situaciones fácticas dice que no le constan; y su defensa se limitó a proponer los medios exceptivos denominados vinculación del litisconsorte, falta de legitimidad por pasiva, reconocimiento y trámite de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio y prescripción. 1.3 La providencia apelada (ff. 235 a 252 vuelto). El Tribunal Administrativo de Boyacá, con sentencia de 24 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[...] procede el reconocimiento de la pensión bajo los lineamientos de la Ley 100 de 1993, con efectos a partir de su entrada en vigencia, sin perjuicio [de la] actualización de la base pensional en aplicación retrospectiva de la ley [...]». En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado, ordenó al departamento de Boyacá reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante [...] en cuantía del 45% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales haya cotizado el docente [...] durante los diez (10) años anteriores a su fallecimiento [...] a partir del 1° de abril de 1994, fecha de entrada de la Ley 100 de 1993, y con efectos fiscales a partir del 3 de septiembre de 2010, dado el fenómeno prescriptivo [...]»; y dispuso «[...] el descuento de la suma reconocida a la demandante por concepto de seguro por muerte [...]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 256 a 259 vuelto). Inconforme con la anterior decisión, el departamento de Boyacá interpuso recurso de apelación, en el que afirma que «[...] el precedente judicial fijado en la materia por el Consejo de Estado, Sala Plena de la sección segunda, desde la sentencia de unificación del 25 de abril de 2013, ha sido que la ley que debe regir las pensiones de

sobrevivientes es la vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante, no una posterior [...]».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 19 de noviembre de 2019 (ff. 264 y 265) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de marzo de 2020 (f. 271), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 8 de febrero de 2021 (f. 277), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247

(numeral 4) del CPACA, oportunidad en que el departamento de Boyacá reiteró lo expuesto en su escrito de alzada . 1

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante, en condición de compañera permanente y posterior esposa del señor Luis Joaquín Cortés Gómez (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar del departamento de Boyacá el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de

conformidad con el régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993, pese a que el fallecimiento del causante tuvo ocurrencia con anterioridad a su entrada en vigor, en aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad. 3.3 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación de tiempo de servicios, en la que consta que el señor Luis Joaquín Cortés Gómez (q. e. p. d.) laboró como docente nacionalizado para el departamento de Boyacá desde «22/02/1977» hasta «23/12/1987», para un total de 10 años, 10 meses y 1 día de servicio (ff. 24 y 25). b) Declaraciones extrajuicio rendidas el 28 de mayo de 2013 por los señores José Hernando Rodríguez y Lino Real Vega (ff. 32 a 33), ante la Notaría Única del Círculo de Muzo (Boyacá), en las que expresan: «[...] LA SEÑORA NUBIA YECID ORDOÑEZ GALINDO, VIVIO CON EL SEÑOR LUIS 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. JOAQUIN CORTES GOMEZ [...] DEPENDIA ECONOMICAMENTE DE EL, DE ESA UNION HUBO 4 HIJOS [...]» (sic). c) Partida de matrimonio celebrado el 23 de diciembre de 1985, entre los señores Nubia Yecid Ordóñez y Luis Joaquín Cortés Gómez (f. 31).

d) Copia de registro civil de defunción 324 de 20 de junio de 2002 de la registraduría municipal de Quípama (Boyacá), que da cuenta de que el señor Luis Joaquín Cortés Gómez (q. e. p. d.) falleció el 24 de diciembre de 1987 (f. 23). e) Oficio FPTB-OJ 156 de 3 de febrero de 2014 (f. 34), suscrito por el jefe de la oficina asesora del fondo pensional territorial de Boyacá, por el cual negó a la actora la pensión de sobrevivientes que solicitó el 3 de septiembre de 2013 (ff. 89 a 91), toda vez que «[...] para la época del fallecimiento del causante se aplicó lo establecido en los artículos 52 y 53 del decreto 1848 de 1969, es decir lo estipulado en el régimen anterior, que establecía que cuando el trabajador muere y no alcanza el status de pensionado, es decir no tiene derecho a una pensión de jubilación se les paga a sus familiares un seguro de vida [...]» (sic). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Luis Joaquín Cortés Gómez (q. e. p. d.) laboró como docente para el departamento de Boyacá desde el 22 de febrero de 1977 hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 24 de diciembre de 1987, es decir, completó 10 años, 10 meses y 1 día de servicio; asimismo, se tiene que convivió en unión marital de hecho con la demandante y contrajeron matrimonio el 23 de diciembre de 1985. No

obstante, la parte accionada negó la pensión de sobrevivientes, que ella pidió el 3 de septiembre de 2013, a través del acto acusado. En primer lugar, encuentra la Sala que la demandante sustenta sus pretensiones en la aplicación de la Ley 100 de 1993, pese a que las circunstancias fácticas se originaron con anterioridad a su entrada en vigor. Al respecto, sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. Es por ello que la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes, así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 20032, en el

sentido de determinar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento». De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años precedentes a la muerte. Así las cosas, la Sala examinará la aplicación retrospectiva de la mencionada Ley 100 de 1993, en razón a que concierne al aspecto medular al que se contrae la demanda. En primer lugar, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 20113, definió la retrospectividad de la ley de la siguiente manera: […] el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. 2 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 3 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como

un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad. […] 21.- De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados. De acuerdo con lo anterior, esta Colegiatura prohijó el criterio de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de

personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor, así: Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,4 quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.5 […] 4 CE. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de abril de 2002, 13 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2005. Rads. 3106-00, 1251-02 y 2436-04. 5 Corte Constitucional. T 355-95, C 444-97, T 439-00. Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable

a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975 […]6 Sin embargo, el anterior derrotero jurisprudencial fue rectificado por la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 25 de abril de 20137, en la que estimó: La jurisprudencia de esta Corporación8 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de

abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09). 7 Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 8 Ver, entre otras, las sentencias de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-0028301(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es

benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […] Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 20109 y noviembre 1º de 201210, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la

pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. Así las cosas, si bien, en virtud del principio de favorabilidad, el Consejo de Estado daba aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 para reconocer la 9 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 10 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se

haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior. El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. pensión de sobrevivientes a beneficiarios de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor (1°. de abril de 1994), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada, en el entendido de que la norma aplicable es la vigente a la muerte del causante. De igual forma, destaca la Sala que la Corte Constitucional, en la sentencia T116 de 201611, pese a que avaló el anterior criterio jurisprudencial, «concluy[ó] que le corresponde al operador jurídico verificar en cada caso (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a implicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales». En ese orden de ideas, en lo que atañe a la resolución del caso concreto, comoquiera que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, la norma que rige la pensión de sobrevivientes es la que se encontraba en vigor para tal fecha, por lo que en atención a que el deceso del señor Luis Joaquín Cortés Gómez (q. e. p. d.) ocurrió el 24 de diciembre de 1987, en el presente asunto resultan aplicables las Leyes 12 de 197512 y 33 de

198513. Se tiene entonces que en el artículo 1° de la Ley 12 de 1975 se dispuso que «[e]l cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas». Y en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 (artículo 1º.) consagró que «[e]l empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». En consecuencia, la actora carece del derecho a la pensión de sobrevivientes, 11 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación». 13 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». puesto que el causante laboró un lapso inferior a 20 años, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo establecida en los mencionados preceptos. Asimismo, a manera de corolario, estima la Sala que el principio de

favorabilidad únicamente resulta viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí examinada en la que el derecho presuntamente se originó el 24 de diciembre de 1987 (fecha de fallecimiento del señor Luis Joaquín Cortés Gómez), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, no es dable aplicar retrospectivamente el contenid