CE-SECCION SEGUNDA-15001-2333-000-2018-00678-01(1157-20)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA LEY 923 DE 2004 – Aplicación a los miembros activos de Fuerzas Militares a la entrada en vigencia / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA LEY 923 DE 2004 – Exige 15 años de servicio Para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares.(ii) Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que exige para el caso concreto, 15 años de servicios, requisito que cumple el demandante según la hoja de servicios y el acto acusado, documentos de los que se desprende que contaba con 15 años, 8 meses y 21 días de servicios.. NOTA DE RELATORIA: Referente a la improcedencia de exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a 20 años de servicios -cuando el retiro se produzca a solicitud propia-, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 8 de septiembre de 2017, Rad No 201300224.Frente a la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 23 de octubre de 2014, Rad.

1551-2007. En cuanto a la norma aplicable en materia de reconocimiento de la asignación de retiro que consagraban los mínimos que se les debe aplicar al personal de la fuerza pública, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 14 de septiembre de 2017, Rad.760012331000200602942 01 (2201-2007), M.P. William Hernández Gómez. Respecto a la no necesidad de la motivación tratándose de desvinculación de miembros de las Fuerzas Militares, ver: C. de E., Sección Segunda, Sentencia de 1 de marzo de 2007, M. P. Alberto Arango.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 158 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 163 / LEY 923 DE 2004 / ARTÍCULO 14 DEL DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 15001-2333-000-2018-00678-01(1157-20)

Actor: JOSÉ FLAVIANO ÁVILA FONSECA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento asignación de retiro

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor JOSÉ FLAVIANO ÁVILA FONSECA actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, en procura de obtener el reconocimiento de

las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones1 (i). La nulidad de la Resolución 230 del 22 de enero de 2016, expedida por el Ministerio de Defensa, por medio de la cual «se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Sargento Viceprimero (RA) del Ejército José Flaviano Ávila Fonseca». (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a que le reconozca la asignación de retiro desde el 13 de septiembre de 2013, fecha en que debió terminar los tres meses de alta, junto con las primas, bonificaciones y demás 1 Folio 2 del expediente. prestaciones, conforme lo establecen los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990. (iii). Condenar en costas a la parte demandada. 1.2. Fundamentos fácticos2 El señor JOSÉ FLAVIANO ÁVILA FONSECA fundamentó sus

pretensiones en los siguientes hechos: (i). El demandante prestó su servicio militar obligatorio durante los años 1997 a 1998. (ii). Ingresó al servicio como alumno suboficial del Ejército el 6 de marzo de 1999, el último grado, fue de suboficial Sargento Viceprimero del Ejército. (iii). El señor José Flaviano Ávila fue retirado de la institución el 12 de septiembre de 2013 por la causal de retiro discrecional. (iv) Para el momento del retiro contaba con un tiempo de servicios de 15 años, 8 meses y 21 días. (v) El 4 de noviembre de 2015, presentó solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro. (vi) A través de la Resolución No 230 del 22 de enero de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el derecho pretendido por considerar que el retiro discrecional no está previsto en el Decreto 1211 de 1990. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: 2 Folios 3 a 4 del expediente. 3 Folios 6 y 7 del expediente.

De orden constitucional: artículos 48, 53, 150.

De orden legal: artículos 158, 163 del Decreto 1211 de 1990, Ley 4 de 1992, Ley 923 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación el demandante adujo que el acto administrativo debe ser declarado nulo, toda vez que incurre en una falsa motivación, en razón a que no atiende las normas superiores en que debería basarse para negar u otorgar el derecho a

la asignación de retiro. Desconoció los parámetros del Decreto 1211 de 1990, pues el retiro discrecional corresponde al acto que nace de la voluntad del nominador para retirarlo y del régimen de transición previsto en la Ley marco 923 del 2004. Precisó que el comandante del Ejército puede retirar solamente por su voluntad cuando el miembro militar supere los 15 años de servicio, lo que implicaría el derecho a percibir vitaliciamente la asignación de retiro, esto es, lo que se entiende por la voluntad discrecional en la medida que no se necesita motivación, pues en ella está implícita la noción de mejoramiento del servicio, pero de manera alguna, puede entenderse como una patente de corso para violar los derechos de los militares. El señor Ávila Fonseca al momento del retiro ostentaba el grado de Sargento viceprimero del Ejército, contaba con más de 15 años de servicio y estaba en actividad para el día 31 de diciembre del 2004, en consecuencia se encuentra cobijado por el régimen del Decreto ley 1211 de 1990.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL4 a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 4 Folios 41 a 48 del expediente Una vez allegado el expediente administrativo y previo el estudio jurídico de la documentación, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares profirió la Resolución 230 de 2915, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la asignación de retiro, por cuanto el

demandante no reunió los presupuestos legales establecidos en las normas vigentes. El tiempo de servicio fue de 15 años, 8 meses y 22 días, es decir, que a la fecha de entrada en vigor del Decreto 4433 del 2004, el militar contaba con menos de 18 años de servicio, motivo por el cual no es posible reconocer la asignación de retiro solicitada.

3. AUDIENCIA INICIAL El 22 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá celebró la audiencia inicial5 en la que fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] si procede la nulidad de la Resolución 230 del 22 de enero de 2016, mediante la cual se negó al señor José Flaviano Ávila Fonseca, el reconocimiento de la asignación de retiro.

Igualmente deberá establecerse si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro consagrada en los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990, atendiendo la transitoriedad en la Ley 923 de 2004.» (texto de su original). De igual forma decidió declarar fallida la conciliación, prescindió del periodo probatorio y declaró saneado el proceso.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 22 de octubre de 2019 el Tribunal Administrativo de Boyacá6 profirió sentencia de primera instancia mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada.

Como fundamento de la decisión, sostuvo lo siguiente: 5 Folios 80 a 88 del expediente. 6 Folios 176 a 188 del expediente

(i). De acuerdo con el material probatorio aportado, el señor José Flaviano Ávila Fonseca se vinculó como bachiller desde el año 1997 e ingresó a la carrera militar como suboficial en el año 1999 hasta el 12 de septiembre de 2013, en ese orden, para la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 se encontraba activo en el servicio militar, de tal manera que se debían respetar los tiempos mínimos y máximos previstos en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, conforme fue previsto en el numeral 2.1 del artículo 2 de la Ley 923 del 2004. (ii) En dicha ley se expuso que se conservaría como tiempo para tener derecho a la asignación de retiro, los 15 años de servicio. (iii) De acuerdo con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, la causación del derecho a la asignación de retiro depende del cumplimiento de una condición de naturaleza temporal que varía de acuerdo al motivo de retiro del servicio, que para el caso en concreto obedece a la facultad discrecional de las fuerzas militares. (iv) El demandante cumplía con los requisitos previstos en el Decreto 1211 de 1990 para acceder a la asignación de retiro, pues había superado los 15 años exigidos al acumular un tiempo total de servicio de 15 años, 8 meses y 21 días. (v) Por lo anterior, concluyó que el demandante tiene derecho a que la Caja Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca y pague, a partir de la fecha en que terminaron los tres meses de alta, esto es, el 12 de septiembre del 2013, una asignación mensual de retiro

equivalente al 50% del monto de las partidas de que tratan los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990. (vi) Finalmente, teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de la asignación de retiro fue radicada el 4 de noviembre de 2015, y la demanda fue presentada el 9 de noviembre de 2018, no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas. (vii) Condenó en costas a la entidad demandada.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada7 apeló la decisión de primera instancia con el propósito de que se revocara y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda, al considerar que la Ley 923 de 2004 no incluyó como beneficiario de la asignación de retiro al personal retirado – por retiro discrecional, razón por la cual el demandante no tiene derecho a tal asignación.

Precisó que no le asiste razón al demandante para solicitar la nulidad de los actos acusados con fundamento en normas que no le son aplicables, lo cual resulta improcedente, por lo tanto, el acto administrativo proferido se encuentra ajustado a derecho, motivo suficiente para que se nieguen las súplicas de la demanda, además de no contar con los años de servicio exigidos para tal fin y se abstenga de condenar en costas.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.8 6.2. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación9

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se

abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 128 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 7 Folios 93 a 103 del expediente. 8 Lo expuesto de acuerdo con el memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado por la plataforma SAMAI, visible en el índice 13 9 Lo expuesto de acuerdo con el memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visible en el índice 10.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló la entidad demandada, la Sala de Subsección contraerá su análisis a los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar si ¿el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro prevista en los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990, atendiendo a la transitoriedad de la Ley 923 de 2004?

Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial de la asignación

de retiro y (ii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares El Decreto 1211 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales en su artículo 163, precisó: «ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por

ciento (85%) del mismo monto […]» A continuación, en la Ley 923 de 30 de diciembre de 200410 se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política. De acuerdo con dicha norma, la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, se debía sujetar a los siguientes criterios: «Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] 10 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el

Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (Subraya fuera de texto original) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55

años para los hombres. […]» En orden a lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación se ha pronunciado para señalar que de acuerdo con la Ley 923 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se podrá exigir un tiempo superior a 20 años de servicios -cuando el retiro se produzca a solicitud propia-, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Al respecto ha sostenido: “Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores , sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 199011. De lo expuesto, se colige que el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en el artículo 3.º es que al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el

reconocimiento de la asignación de retiro. La ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Gobierno mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual en el artículo 14, dispuso: «Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]» La disposición anterior fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, radicado interno 1551-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal12, tal como en su oportunidad, mediante 11 Sentencia del 8 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de

Estado. Rad No 2013-00224. 12 Sobre el particular, se dijo: «3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.» sentencia del 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-200713, esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 de 2004. En tal sentido se pronunció: «La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de

asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del

Sistema General de Pensiones”. Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’. 13 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política. En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según

corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado . (…). Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.» (Negrillas y subrayas fuera de texto original). En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, esta Corporación señaló: “En este punto, es bueno recordar la distinción entre los efectos de la nulidad de los actos administrativos respecto de la declaración de

inexequibilidad de una ley. Aquella produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la segunda, la cual como regla general tiene consecuencias a futuro o “ex nunc”, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron (…)14” 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “A”, sentencia del 26 de julio de 2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 1948-09. En ese orden, resulta claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que desapareció del ordenamiento jurídico, por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004. El Decreto 4433 de 2004 expedido en desarrollo de la Ley 923 de 2004 exigió para acceder a la asignación de retiro un tiempo de 18 años, esto es, un lapso mayor al que se encontraba previsto en el Decreto 1211 de 1990, que era de 15 años. En tal sentido, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que se encontraban vinculados.

4. Análisis del caso concreto Como motivo de apelación la parte demandada sostiene que el

señor José Flaviano Ávila Fonseca no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en razón a que no cumple con el tiempo de servicio y fue retirado bajo la causal de «retiro discrecional», la cual no está contemplada en el Decreto 1211 de 1990. El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones del medio de control tras considerar que el acto administrativo acusado es opuesto a los postulados constitucionales, toda vez que se logró demostrar que el demandante cumplía con los requisitos exigidos en el Decreto 1211 de 1990 para acceder a la asignación de retiro, pues había superado los 15 años de servicios al acumular un tiempo total de 15 años, 8 meses y 22 días. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a) Hoja de vida. A folio 27 se observa la hoja de vida del señor José Flaviano Ávila Fonseca, expedida por el Ejército Nacional en la que se indica lo siguiente: Servicio militar Desde Hasta Soldado bachiller 25-07-1997 22-07-1998 Alumno suboficial 06-03-1999 31-08-2