CE-SECCION SEGUNDA-15238-33-33-752-2014-00341-01(3586-18)

UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA - No avoca conocimiento / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / PRIMA DE SERVICIOS DE LOS DOCENTES OFICIALES / PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación de 14 de abril de 2016 […] De acuerdo con el citado artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado puede asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las Secciones o Subsecciones o de los Tribunales, o a petición del Ministerio Público, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. […] [L]a legitimación está demostrada por cuanto tiene origen en el Tribunal Administrativo de Boyacá, quién elevó la petición del presente asunto, el cual se encuentra pendiente de proferir fallo de segunda instancia. […] Sobre la necesidad de unificar la jurisprudencia en torno a determinar si los docentes del sector oficial tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios es pertinente precisar que el tema aludido ya fue objeto de análisis en la sentencia de unificación proferida […] [A]partir de ese análisis se establecieron las reglas jurisprudenciales […] Se colige entonces, que la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura sobre la prima de servicios de los docentes oficiales «en el entendido que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no creó dicho factor de salario a su favor». […]

[L]a Sala determina que el tema en discusión, ya fue decidido, por lo que es innecesario avocar su conocimiento, en el entendido de que ya se encuentra unificada la jurisprudencia […] [L]a Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no avocará el estudio del asunto planteado para efectos de proferir sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia descrita por el Tribunal Administrativo de Boyacá, decisión contra la cual no proceden recursos a la luz de lo preceptuado por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 271 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15238-33-33-752-2014-00341-01(3586-18)

Actor: ALEJANDRO SERRANO GONZÁLEZ Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

ASUNTO La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo1, con fundamento en los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 14 del Reglamento del Consejo de Estado2, decide la solicitud de

unificación de jurisprudencia presentada de oficio por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

I. ANTECEDENTES

2.1 La Demanda Los ciudadanos Alejandro Serrano González, Bernardo Olivos, Gilma Leonor Lizarazo de Manrique, Armando Rodriguez Rangel, Flor Marina Lagos Moreno, Ana Jamel Rodríguez Neira, Soledad Torres Rodríguez, Ana Roció Pinto Moreno, Nubia Esperanza Parada Buitrago, Henry de Jesús Mezquida Navaja, Oswaldo Granados Martínez, María Nelly Díaz Torres, Juan Vicente Rojas González, Demetria Leguizamón Moreno y Lisandro Barrera Rodríguez, en su calidad de docentes y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandaron la nulidad del acto administrativo del 28 de diciembre de 2012 y el oficio 1.2.5-38-2013PQR23071 de 15 de noviembre de 2013 mediante los cuales la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá les negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios. 2.2 Sentencia de primera instancia. El Juzgado Único Administrativo en Descongestión de Duitama (Boyacá), mediante sentencia oral proferida dentro de la audiencia inicial celebrada el 10 de abril de 2015, negó las pretensiones de la demanda. En síntesis, el juez de primera instancia expuso que de acuerdo con el marco normativo del régimen salarial y prestacional, los docentes del orden territorial no son beneficiarios de la prima de servicio contemplada en el parágrafo 2º del art. 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que, ésta prestación se creó a favor de los

docentes del orden nacional. Asimismo hizo énfasis en que tanto la Jurisprudencia del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional en especial en la sentencia C402 de 2013 zanjó cualquier discusión referente al 1 Numeral 1 del artículo 237 de la Constitución Política. 2 Acuerdo 080 de 2019. campo de aplicación del Decreto 1042 de 1978, a otros regímenes laborales, y declaró exequible la expresión “del orden nacional” contenida en los arts., 1º y 58 del decreto en mención. Finalmente precisó que, a partir del año 2014 se creó una regulación especial para el sector docente en materia de prima de servicios, a través del Decreto 1545 del 19 de julio de 2013 expedido por el gobierno nacional, por lo tanto, es partir de este momento y no en otro anterior que se deba hablar de la creación de dicha prima a favor del cuerpo docente y directivo docente oficial que labora en las instituciones educativas de preescolar, básica y media. Con fundamento en los argumentos expuestos negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3 Recurso de apelación. Los demandantes, inconformes con la decisión de primera instancia presentaron recurso de apelación en el que sustentaron que según lo explicado por el Consejo de Estado en la sentencia dictada el 22 de marzo de 20123, los docentes territoriales vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 están gobernados por las disposiciones establecidas en el Decreto 1042 de 1978, ello, en virtud de la remisión que efectúo el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por lo

tanto, la situación de los interesados está regida por las normas que instituyeron la prima de servicios para los servidores públicos del orden nacional. 2.4 De la solicitud del Tribunal Administrativo de Boyacá para que se dicte sentencia de unificación de jurisprudencia. El Tribunal Administrativo de Boyacá a través de auto de 21 de octubre de 2015 remitió el expediente de la referencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado, para que se profiera sentencia de unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de reconocer y pagar la prima de servicios a los docentes pertenecientes al sector oficial. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Radicado: 68001 23 31 000 2001 02589 01(2483-2010). C.P. Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren. Para tal efecto explicó que, el tema es de importancia jurídica, ya que, existe divergencia de criterios sobre el análisis del asunto, pues, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se han presentado las dos siguientes posturas contradictorias: i) No hay lugar a conceder la mencionada prestación social, por cuanto, es inexistente el sustento normativo para su reconocimiento, es decir, la Ley 91 de 1989 no consagró dicho beneficio y la norma que lo creó - Decreto 1042 de 1978 - dispuso que los maestros territoriales no serían susceptibles de recibir ese emolumento laboral. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha acogido esta posición en las decisiones proferidas los días 15 de junio de 20114 y 7 de diciembre de esa anualidad.

1. Es viable que los profesores accedan al reconocimiento de la prima de servicios, como quiera que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 extendió a los precitados empleados públicos las prestaciones sociales percibidas por los servidores pertenecientes a instituciones del orden nacional. La Subsección A de la Sección Segunda de la Corporación ha adoptado esta posición en la sentencia dictada el 22 de marzo de 20125.

Igualmente, argumentó que en la Corte Constitucional tampoco hay una posición uniforme, toda vez que a través de la sentencia C-402-136 se expresó que no se quebranta el derecho a la igualdad al permitirse un trato diferente para funcionarios públicos de distintos regímenes laborales que deviene en que a unos se les reconozca la prima de servicios y a otros empleados públicos no, grupo del que hacen parte los maestros, sin embargo, la sala octava de revisión del mismo tribunal afirmó que los docentes del sector oficial sí son beneficiarios de esa prestación social7. Visto lo precedente, el juez colegiado señaló que se deben establecer reglas aplicables al caso, dado que no es claro para la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, los Tribunales y Juzgados Administrativos cual es la forma de dar solución a las controversias planteadas. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Radicado: 68001 23 15 000 2001 02569 01 (0550-2007). C.P. Bertha Lucía Ramirez de Páez. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Radicado: 68001 23 31 000 2001 02589 01(2483-2010). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Expediente D-9388. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

7 Sentencia T-1066-12. M.P. Alexei Julio Estrada. En igual sentido sostuvo que la unificación sobre el tema planteado, es de trascendencia económica y social puesto que al ser un factor salarial que tendría la virtualidad de favorecer a los profesores del sector oficial, son múltiples las demandas en curso, así como también, las solicitudes de conciliación prejudicial.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala Plena de la Sección Segunda para efecto de dar trámite al presente asunto, procede a determinar si en el caso concreto se dan los presupuestos exigidos por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 para asumir el conocimiento del proceso, con el objeto de proferir sentencia de unificación jurisprudencial.

2. Cuestión previalegitimación en la causa del tribunal solicitante.

De acuerdo con el citado artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado puede asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las Secciones o Subsecciones o de los Tribunales, o a petición del Ministerio Público, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. En el sub judice la legitimación está demostrada por cuanto tiene origen en el

Tribunal Administrativo de Boyacá, quién elevó la petición del presente asunto, el cual se encuentra pendiente de proferir fallo de segunda instancia. Así mismo, la norma preceptúa que para asumir el trámite en el sub lite a solicitud del Tribunal, la petición debe formularse con la exposición de las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, fundamentó su petición de unificar jurisprudencia en la importancia jurídica, trascendencia económica y social.

3. Análisis de los argumentos para avocar conocimiento en el presente asunto.

En el caso sub lite, no se cumplen los requisitos de orden legal para unificar jurisprudencia por la Sección Segunda del Consejo de Estado, atendiendo a los argumentos que se exponen a continuación: Sobre la necesidad de unificar la jurisprudencia en torno a determinar si los docentes del sector oficial tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios es pertinente precisar que el tema aludido ya fue objeto de análisis en la sentencia de unificación proferida el 14 de abril de 20168, en la que se indicó lo siguiente: «[…] la interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no ofrece duda seria y objetiva, pues, como se ha visto, a partir de la aplicación de los métodos literal, sistemático, histórico y teleológico, el verdadero sentido de la norma no permite inferir que su contenido constituya base textual para entender que el legislador

reconoció o extendió la prima de servicios a los docentes oficiales. […] En el asunto bajo examen, antes de la expedición del Decreto 1545 de 19 de julio de 2013, con efectos a partir de 2014, no existía norma alguna que en nuestro ordenamiento jurídico haya creado o reconocido la prima de servicios para los docentes oficiales […] Lo anterior no significa, que los docentes nacionalizados, antes territoriales, que vienen devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la que estaban adscritos la creo a través de una norma de carácter territorial expedida antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no la sigan percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador plasmada en el artículo 15 de la aludida ley, consistía en respetar los derechos adquiridos de los maestros que estuvieran en la situación descrita». A partir de ese análisis se establecieron las reglas jurisprudenciales que a continuación se indican: i) La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional9. ii) En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: CESUJ215001333301020130013401 (3823-2014). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

9 Ibídem. servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita10. iii)De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario11. iv)Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos no les es aplicable el artículo 42 ibidem que contempla la prima de servicios. En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios12. v) Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales

vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios. En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios13. 10 Ibídem. 11 Ibídem. 12 Ibídem. 13 Ibídem. vi) De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013, los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días14. Se colige entonces, que la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura sobre la prima de servicios de los docentes oficiales «en el entendido que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no creó dicho factor de salario a su favor»15. Los criterios previamente descritos, se han aplicado de manera uniforme y reiterada por las Subsecciones A y B. Por ejemplo, la Subsección A, en decisión dictada el 7 de marzo de 201916 manifestó: «[…]debe entenderse que por exclusión expresa de los artículos 1.º y 104 del Decreto 1042 de 1978, las prestaciones allí reguladas no fueron otorgadas al

régimen especial de los docentes estatales, motivo por el que la demandante no puede sustentar en dicha norma su reconocimiento. […] Del anterior precedente del Consejo de Estado se concluye que la prima de servicios solo se instituyó para el grupo de los docentes oficiales a partir del Decreto 1545 de 2013. […] Por consiguiente, la Subsección concluye que los docentes estatales vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 no tienen derecho, por regla general, a percibir emolumentos como la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, y en cuanto a la prima de servicios, esta solo se concedió a dicho grupo a partir del Decreto 1545 de 2013». Y por su parte, la Subsección B en fallo del día 9 de mayo de 201917, expresó: «Para la Sala es claro que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios pretendida, por cuanto al haberse vinculado como docente al servicios del Distrito de Barranquilla, el 19 de enero de 1998 (f. 63), es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se le aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, con excepción de las previsiones del Decreto 1042 de 1978, norma que a pesar de crear la prima de servicios, en el artículo 104 ibídem, excluye de su aplicación a los docentes 14 Ibídem. 15 Ibídem. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Radicado: 20001 23 39 000 2014 00231 01 (2898-2016). Demandante, Nalvis Méndez Olivares.

Demandado, Departamento del Cesar y Ministerio de Educación, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio (Vinculado). C.P. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Radicado: 08001 23 33 000 2014 00287 01 (1140-2016). Demandante, Mabel Sofía Acosta Bornachera. Demandado, Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. C.P. César Palomino Cortés. oficiales, en razón a que la Ley 91 de 1989 no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la mencionada prima de servicios.

En este orden de ideas, la demandante solo tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, en los términos y para los efectos de lo dispuesto en el Decreto 1545 de 2013, norma a través de la cual se estableció la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media a partir del año 2014 […]». Así las cosas en el sub lite no existe la necesidad de unificar la jurisprudencia en lo referente a establecer la procedencia de la citada prestación social para los maestros del sector educativo estatal. En efecto, la Sala determina que el tema en discusión, ya fue decidido, por lo que es innecesario avocar su conocimiento, en el entendido de que ya se encuentra unificada la jurisprudencia a través de la sentencia del 14 de abril de 2016,

proferida por esta Corporación como máximo tribunal de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no avocará el estudio del asunto planteado para efectos de proferir sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia descrita por el Tribunal Administrativo de Boyacá, decisión contra la cual no proceden recursos a la luz de lo preceptuado por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. Con fundamento en todo lo anterior, se ordenará devolver el expediente al órgano judicial de origen con el propósito de que profiera sentencia de segunda instancia de acuerdo con la sentencia de unificación pluricitada. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: NO AVOCAR el conocimiento del presente asunto para proferir sentencia de unificación jurisprudencial, ya que, sobre la materia objeto de estudio existe posición unificada, contenida en la sentencia de la Sección Segunda de 14 de abril de 201618.

SEGUNDO: REMITIR al Tribunal Administrativo de Boyacá el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Alejandro Serrano González, Bernardo 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: CESUJ215001333301020130013401 (3823-2014). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Olivos, Gilma Leonor Lizarazo de Manrique, Armando Rodríguez Rangel, Flor Marina Lagos Moreno, Ana Jamel Rodríguez Neira, Soledad Torres Rodríguez, Ana Roció Pinto Moreno, Nubia Esperanza Parada Buitrago, Henry de Jesús

Mezquida Navaja, Oswaldo Granados Martínez, María Nelly Díaz Torres, Juan Vicente Rojas González, Demetria Leguizamón Moreno y Lisandro Barrera Rodríguez en contra del Departamento de Boyacá-Secretaría de Educación, para que dicte decisión de fondo conforme a la sentencia de unificación de 14 de abril de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

TERCERO: Por Secretaría se ORDENA anexar copia de la sentencia de unificación de 14 de abril de 2016.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS