CE-SECCION SEGUNDA-17000-23-33-000-2017-00843-01(3626-18)-2018

IMPEDIMENTO – Interés indirecto en el resultado del proceso / IMPEDIMENTO – Fundamento / IMPEDIMENTO – Propósito / IMPEDIMENTO – Prima especial de servicios Ley 4ª de 1992 y bonificación Decreto 610 de 1998 […] [L]os suscritos Consejeros encuentran que se presenta una de las causales de impedimento previstas en el Código General del Proceso para conocer del presente asunto, en atención a que lo pretendido por el demandante es el reconocimiento de la prima especial de servicios contemplada en la Ley 4ª de 1992 y la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998 como factor salarial, a efectos de que se ordene la reliquidación de sus prestaciones sociales con base en dichos emolumentos y la correspondiente indexación. […] El fundamento de la manifestación de impedimento se configura en razón a los consejeros que conforman la suscrita sección tendrían interés indirecto en ello, ya que al ser beneficiarios de la prima especial de servicios durante el transcurrir de su vida laboral, el resultado del proceso tendría una afectación directa en el establecimiento del ingreso base de liquidación (IBL) al momento de calcular la pensión de vejez de estos. […] [L]a causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso (…) consagra lo siguiente: «1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.» […] La intervención como jueces de conocimiento, afectaría la posición de neutralidad que debe caracterizar al

funcionario judicial. El interés indirecto que tiene el conjunto de magistrados en la actuación judicial, hace que no se preserve la idoneidad suficiente que podría llevar a alterar el juicio de los funcionarios, restándole eficacia a los atributos de independencia, equilibrio e imparcialidad que deben determinar la función judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17000-23-33-000-2017-00843-01(3626-18)

Actor: MARIO HUMBERTO GIRALDO GUTIÉRREZ

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS DE LA LEY 4ª DE 1992 Y BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN Tema: MANIFIESTA IMPEDIMENTO LA SALA DE LA SECCIÓN SEGUNDA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO El proceso de la referencia ha venido con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda1, para decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante contra el auto proferido el 15 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual se rechazó de plano la demanda por caducidad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. El señor Mario Humberto Giraldo Gutiérrez, en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho2, demandó el Oficio 20173100027571 del 26 de abril de 2017 por el cual el Jefe de Departamento de Administración de Personal (E) de la Fiscalía General de la Nación3, le negó el reconocimiento de la prima especial de servicios establecida en la Ley 4ª de 19924 y la consecuente reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión del emolumento como factor salarial.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento de las diferencias prestacionales derivadas de la inclusión del factor salarial señalado, desde el 1º de mayo de 1993 hasta el 11 de febrero de 2007, período durante el cual ejerció el cargo de Fiscal Seccional en Manizales (Caldas). 2.2. El auto objeto de apelación.

4. El Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto del 15 de marzo de 20185, rechazó de plano por caducidad el medio de control, al considerar que aunque la prima especial se recibe de manera habitual mientras esté vigente la vinculación del servidor, en la misma demanda se plasmó que el actor laboró hasta el 11 de febrero de 2007, por ende, debido al rompimiento de la relación laboral, el emolumento reclamado perdió la condición de prestación periódica, y en consecuencia, debía aplicarse la regla general del término de caducidad de 4 meses previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 164, numeral 2), literal d).

5. Para lo anterior, consideró que el actor adujo en la subsanación de la demanda6 que el acto acusado le fue notificado el 2 de junio de 2017, de manera que el

término inició a partir del día siguiente (3 de junio de 2017), y el 15 de septiembre de 2017 elevó ante la Procuraduría la solicitud de conciliación prejudicial, razón por la cual, se interrumpió cuando habían corrido 19 días. El 9 de noviembre de 2017 se expidió la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, por 1 Del 25 de julio de 2018, según se observa a folio 99 del expediente. 2 Demanda presentada el 30 de noviembre de 2017, según se observa al reverso del folio 23 del expediente. 3 En adelante FGN. 4 « Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 5 F.F. 80 – 82 del cuaderno principal. 6 Inadmitida a través de auto del 5 de febrero de 2018, por cuanto no se aportó la constancia de publicación, comunicación, . notificación o ejecución del acto administrativo acusado (folio 71) lo que el término venció el 28 de noviembre de 2017, y debido a que la radicó el 30 de noviembre de 2017, se entiende presentada fuera de la oportunidad legal. 2.3. El recurso de apelación.

6. El apoderado del demandante7, manifestó su desacuerdo frente a la anterior decisión, al considerar que el tribunal erró al señalar que el término de caducidad inició el 3 de junio de 2017, por cuanto ese era un día no hábil (sábado), de manera que en su parecer debe computarse desde el lunes 5 de junio de 2017, primer día hábil siguiente, en virtud del artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, el cual prevé que «[…] si el último día fuere feriado o vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.»

III. CONSIDERACIONES

7. Encontrándose el proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, los suscritos Consejeros encuentran que se presenta una de las causales de impedimento previstas en el Código General del Proceso para conocer del presente asunto, en atención a que lo pretendido por el demandante es el reconocimiento de la prima especial de servicios contemplada en la Ley 4ª de 19928 y la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 19989 como factor salarial, a efectos de que se ordene la reliquidación de sus prestaciones sociales con base en dichos emolumentos y la correspondiente indexación.

8. En cuanto a la prima especial de servicios, la Ley 4ª de 199210 constituye la ley marco proferida por el Congreso de la República en virtud de los mandatos constitucionales previstos en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política11, con el objeto de dictar las normas generales y los objetivos a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional al momento de fijar el

régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el sistema prestacional mínimo de los trabajadores oficiales.

9. El artículo 14 de la citada ley, facultó al Gobierno Nacional para crear una prima especial de servicios no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, de la cual serían destinatarios los siguientes servidores públicos:

7 Folios 85 a 89 del expediente. 8 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 9 « por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios.» 10 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 11 «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […]

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los

siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. […]» «Artículo 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial, para los magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993. […]».

10. El artículo en cita fue modificado por la Ley 332 de 199612, en los siguientes términos: «Artículo 1.º- La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4a. de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.

La anterior prima con las mismas limitaciones, también se aplicará a los

Magistrados Auxiliares y abogados asistentes de las Altas Cortes, Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, Magistrados del Tribunal Nacional, y Magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los Procuradores Delegados de la Procuraduría General de la Nación»

11. La disposición transcrita fue aclarada posteriormente por el artículo 1.° de la Ley 476 de 199813, así: «Artículo 1º. Aclárase el artículo 1º de la Ley 332 de 1996, en el sentido de que la excepción allí consagrada que hace alusión a la Ley 4ª de 1992, no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto. En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6º del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adiciona, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación.»

12. De otro lado, el Decreto 53 de 199314, en uso de las facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 14 de la Ley 4a. de 1992, señaló: 12 « Modifica la Ley 4 de 1992 y se dictan otras disposiciones» 13 « Mediante la cual se aclara el artículo 1o. de la Ley 332 de 1996» 14 «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General

de la Nación y se dictan otras disposiciones.» «ARTICULO 1o. El régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo y no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del poder público, organismos o instituciones del sector público, en especial el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. ARTICULO 2o. Los servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación podrán optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha.»

13. En este orden de ideas, se encuentra: i) En un primer lugar, los Fiscales del Tribunal Superior Militar que no optaran por la escala salarial de la Fiscalía General de la Nación, con efectos desde el 1.° de enero de 1993 eran beneficiarios de la prima especial del artículo 14 ibídem. ii) Para los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que teniendo reconocida la pensión de jubilación antes de la expedición del Decreto 53 de 1993 que aún se encuentren vinculados al servicio, la prima especial haría parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación iii) Los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, y quienes se vincularen con

posterioridad a dicho decreto tendrán una prima especial de servicios consagrada en el artículo 6.° ejusdem15 o los posteriores que lo subroguen o adicionen. iv) Los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación que no optaran por el régimen del Decreto 53 de 1993, se seguirían rigiendo por las normas vigentes a la fecha.

14. El fundamento de la manifestación de impedimento se configura en razón a los consejeros que conforman la suscrita sección tendrían interés indirecto en ello, ya que al ser beneficiarios de la prima especial de servicios durante el transcurrir de su vida laboral16, el resultado del proceso tendría una afectación directa en el

15 Declarado nulo por esta Corporación, en sentencia de 3 de marzo de 2005, Expediente No. 17021, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 16 - César Palomino Cortés: magistrado de los tribunales administrativos de Cundinamarca y el Chocó, juez primero civil del Circuito de Quibdó, juez promiscuo del Circuito de Bahía Solano y Juez Civil Municipal de Quibdó. - Carmelo Perdomo Cuéter: magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá y Casanare, Procurador Delegado, Asesor del Despacho del Procurador General y jefe de la División Política de la misma entidad. - Sandra Lisset Ibarra Vélez: magistrada de los Tribunales Administrativos de Santander, Boyacá y Cundinamarca. - William Hernández Gómez: Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, Magistrado del Tribunal

Administrativo del Quindío y Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas. - Rafael Francisco Suárez Vargas: Procurador Judicial II. - Gabriel Valbuena Hernández: Jefe de la Oficina Jurídica y Secretario General (e) de la Procuraduría General de la Nación; Conjuez de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y Magistrado Auxiliar de la Sección Primera del Consejo de Estado. establecimiento del ingreso base de liquidación (IBL) al momento de calcular la pensión de vejez de estos.

15. En cuanto a la bonificación por compensación, se trata de aquella contemplada en el Decreto 610 del 30 de marzo de 199817, por el cual creó en el artículo 1º «una bonificación por compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura», de la cual serían destinatarios: i) los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; ii) los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; iii) los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; iv) los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; v) los Fiscales del Tribunal Superior Militar, vi) los Fiscales ante el Tribunal de Distrito y los jefes de Unidad de Fiscalía ante

Tribunal de Distrito.

16. Por lo anterior, los integrantes de esta Sala de Sección consideramos que nos encontramos inmersos en la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 14118 del Código General del Proceso, texto aplicable por la integración normativa especial del artículo 130 del CPACA19, el cual consagra lo siguiente: «1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.»

17. La intervención como jueces de conocimiento, afectaría la posición de neutralidad que debe caracterizar al funcionario judicial. El interés indirecto que tiene el conjunto de magistrados en la actuación judicial, hace que no se preserve la idoneidad suficiente que podría llevar a alterar el juicio de los funcionarios, restándole eficacia a los atributos de independencia, equilibrio e imparcialidad que deben determinar la función judicial.

18. Por ello, resulta razonable y necesario, en procura de preservar estos valores y conforme a la ley, los suscritos Consejeros de Estado sean marginados del conocimiento de este proceso.

19. En consecuencia y por comprender el impedimento a la totalidad de los Magistrados que integran la Sección Segunda que es la competente para conocer exclusiva y privativamente del asunto, se ordenará remitir el impedimento a la Sección Tercera del Consejo de Estado para que decida la aceptación o no del mismo, tal como lo establece el numeral 4° del artículo 131 de la Ley 1437 de

2011.20 17 «por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios».

18 «Artículo 141. Causales de recusación. (…) 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.» 19 «Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil (…)». 20 4. Si el impedimento comprende a todos los integrantes de la sección o subsección del Consejo de Estado o del tribunal, el expediente se enviará a la sección o subsección que le siga en turno en el orden numérico, para que decida de plano sobre el impedimento; si lo declara fundado, avocará el conocimiento del proceso. En caso contrario, devolverá el expediente para que la misma sección o subsección continúe el trámite del mismo. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO. - DECLÁRASE impedida la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación para conocer del presente asunto. SEGUNDO. - Por secretaria de la Sección, envíese el expediente de la referencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado, para que decida sobre la presente manifestación de impedimento. TERCERO. – Comuníquese de manera oportuna lo resuelto a la demandante. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha, por los Consejeros:

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ