CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-1998-01012-01(4235-01)-2005

DESTITUCION MEDIANTE PROCESO DISCIPLINARIO - Procedencia. Validez de prueba magnetofónica sobre conductas ilícitas del actor / PRUEBA MAGNETOFONICA - Validez de esta prueba obtenida sin la anuencia de la persona contra quien se aduce. El amparo del derecho a la intimidad no puede estar referido a conductas que por sí mismas revisten ilicitud. El actor fue condenado por el delito de concusión Se contrae la presente litis a determinar si los actos acusados que determinaron la responsabilidad disciplinaria del actor y la consecuente sanción de destitución, fueron proferidos conforme a derecho, por haberse fundado en la prueba consistente en grabación magnetofónica obtenida sin el consentimiento de aquel. La conducta del actor fue objeto de pronunciamiento penal, en el que el juez de conocimiento lo encontró responsable del delito de concusión, condenándolo a la pena principal de 25 meses de prisión, al pago de una multa equivalente a $3.701.171.87 y a la pena accesoria e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. Tal decisión fue confirmada íntegramente en sentencia del tribunal. Ciertamente, la Corte Constitucional se ha pronunciado amparando el derecho a la intimidad en casos en que la prueba es obtenida en forma subrepticia, sin la anuencia de la persona contra quien se aduce; sin embargo, tal protección no puede estar referida a conductas que por sí mismas revisten ilicitud, pues lo contrario significaría proteger la intimidad para delinquir. Por otra parte, aparece en el plenario que la prueba magnetofónica fue allegada al proceso y puesta en conocimiento de las

partes, tanto que el disciplinado se defiende pretendiendo darle a las palabra contenidas en la cinta un alcance distinto, pero en manera alguna niega que fueran sus dichos los que allí se encuentran grabados; es diciente la aseveración en el sentido de que lo que quiso fue explicarle al quejoso, implicado en el proceso por estafa, acerca de los medios de defensa con que contaba, lo que por sí mismo ya constituye un yerro en su conducta. De esta manera, no resultan tampoco vulnerados los derechos de defensa y al debido proceso, que como consecuencia de la vulneración del de intimidad argumenta el actor. En este orden se impone la confirmación del fallo de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO (E)

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 17001-23-31-000-1998-01012-01(4235-01)

Actor: GUILLERMO ALBERTO GOMEZ TABARES Demandado: RAMA JUDICIAL - PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 27 de abril de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso promovido por GUILLERMO ALBERTO GÓMEZ TABARES contra La Nación - Rama Judicial – Procuraduría General de la Nación-.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el actor instaura demanda contra La Nación – Rama Judicial - Procuraduría General de la Nación-, para que se declare la nulidad de la Resolución No. 005 del 9 de febrero de 1998, por medio de la cual el Procurador Provincial de Manizales ordenó su destitución del cargo de Oficial Mayor del Juzgado Séptimo Penal Municipal de Manizales; de la Resolución No. 025 del 29 de mayo de 1998 mediante la cual el Procurador Departamental de Caldas confirmó tal decisión y de la Resolución No, 012 del 30 de junio de este último año del Juez Sexto Penal Municipal de Manizales a través de la cual lo destituyó del cargo mencionado. Como consecuencia de las anteriores declaraciones pidió que se ordene su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, así como el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando se produzca su reintegro; pide así mismo, el pago de las primas de servicios, de navidad, extralegales, etc., y demás emolumentos de carácter salarial y prestacional a los que tenga derecho, debidamente indexadas en su valor. Manifiesta que se vinculó a la Rama Judicial el 2 de julio de 1979; que fue inscrito y permaneció en carrera judicial hasta el momento de su desvinculación; que a raíz de la queja presentada por el señor JAVIER GRAJALES LÓPEZ ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura fue suspendido en el ejercicio de sus funciones como Oficial Mayor del Juzgado Séptimo Penal Municipal y luego a través de las resoluciones acusadas

se decretó la destitución de su cargo. Agrega que la investigación disciplinaria que se le adelantó se siguió con el desconocimiento pleno de claras normas legales y constitucionales y que se le dio plena validez a una prueba irregularmente obtenida, vulnerando las garantías procesales. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO SOBRE SU VIOLACIÓN Cita como disposiciones violadas con la expedición de los actos demandados los artículos 6°, 8°, 13, 15, 18, 23-4, 75, 77, 117, 118, 128, 131-2 y 137 de la ley 200 de 1995; 13, 15 y 29 de la Constitución Política. Asevera que las diligencias adelantadas en su contra tuvieron origen en una queja formulada por JAVIER GRAJALES LÓPEZ, quien además aportó un cassette en el que había grabado por su propia iniciativa la conversación que sostuvieron junto con PEDRO LUIS MARTÍNEZ. Sostiene que la Procuraduría Provincial le formuló pliego de cargos porque “en su condición de oficial mayor del Juzgado Séptimo Penal Municipal de Manizales, el día 16 de mayo de 1996, al parecer indujo al señor JAVIER GRAJALES LÓPEZ, contra quien cursa un proceso por estafa en el juzgado para el cual usted trabaja, a que prometiera una retribución a cambio de realizar las gestiones necesarias para que entre otras, buscaran el archivo de la investigación para no dejar antecedentes, organizar la prueba y asesorar al abogado defensor. “ Afirma que tanto la Procuraduría Provincial como la Departamental,

para tomar la decisión de destituirlo, acogieron como prueba reina un cassette obtenido en forma irregular por el quejoso, que no fue aportado al expediente bajo las formalidades legales y por tanto no se puede tener como tal, de manera que se vulneró el debido proceso, porque se investigó y sancionó en forma arbitraria, desconociendo las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución Política y la ley. .

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

De la Procuraduría Departamental de Caldas. Manifiesta que la destitución disciplinaria impuesta al actor por la Procuraduría Provincial de Manizales operó como resultado de la investigación adelantada por los hechos que se le endilgan, en donde se evidenció el agotamiento de todas las etapas procedimentales y la observancia al debido proceso y al derecho a la defensa; que las dos instancias, no solo disciplinarias, sino también penales, que han conocido de la situación en las diferentes etapas, han disentido de las objeciones a la prueba magnetofónica aportada por el señor GRAJALES LÓPEZ, por el contrario, le han dado pleno valor probatorio; pues con ella se despejó cualquier sombra y asomo de duda con que pretendieron debatir la acusación y quedar protegidos por el manto de la impunidad. De la Rama Judicial Se opone a todas y cada una de las pretensiones del actor. Señala que si bien es cierto que la Procuraduría manifestó que la prueba reina estaba constituida por la grabación, no lo es menos que también tuvo en cuenta las demás pruebas recaudadas durante el acervo probatorio; que el retiro de servicio del señor GÓMEZ TABARES se debió a la destitución del

cargo previa investigación disciplinaria con todos los requisitos legales, es decir que la violación del régimen disciplinario fue la causante de su destitución, de la cual no puede responsabilizarse a la administración judicial, porque fue su propio comportamiento el causante de la misma. LA SENTENCIA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor. Manifiesta que con relación a la prueba principal como es la grabación obtenida sin el consentimiento del actor, quien aduce que fue obtenida en forma irregular, se debe tener en cuenta que tanto en las instancias disciplinarias como en la penal, han apreciado la prueba magnetofónica dándole pleno valor probatorio, pues estiman que este tipo de grabación, con el fin de demostrar por parte de la víctima la veracidad de su declaración, tiene la categoría de prueba documental, y que por tanto no se considera viciada, ni como una prueba irregularmente obtenida por no haber mediado orden judicial; además esta prueba magnetofónica aportada al proceso por el señor JAVIER GRAJALES, no fue el único elemento de juicio que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados, pues también está la declaración libre y espontánea que el mismo rindiera bajo la gravedad del juramento, en la que narra abiertamente cómo ocurrieron los hechos que dieron origen a la investigación penal y disciplinaria que concluyeron con la destitución del demandante y la privación de su libertad por 25 meses. Sostiene que no solo la prueba de la grabación fue el fundamento para expedir los actos acusados, ya que existen otros elementos que permiten concluir que aunque se rechace esta prueba, por ser obtenida sin la aprobación

de los participantes, no queda duda sobre la existencia de la falta cometida por el señor GÓMEZ TABARES, pues mirada en su conjunto con los fallos aportados al libelo, los cuales no fueron tachados de falsos, sirven de prueba legal, tanto así que fueron el fundamento del fallo penal de segunda instancia . LA APELACIÓN La parte actora pide que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a sus pretensiones. Reitera los planteamientos expuestos en la demanda y manifiesta que el a quo acogió en su integridad los argumentos esbozados por la Procuraduría Provincial y Departamental relacionados, con la prueba reina que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión de destituirlo. Insiste en que la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades respecto de esta clase de elementos de juicio que no son aportados a un expediente bajo las formalidades legales; que tales grabaciones no pueden ser tenidas en cuenta y mucho menos valoradas como pruebas. Indica que el proceso penal es diferente al administrativo y que las pruebas recaudadas en la instancia penal no pueden ser valoradas en idéntica forma dentro del proceso contencioso administrativo. CONSIDERACIONES Se contrae la presente litis a determinar si los actos acusados que determinaron la responsabilidad disciplinaria del actor y la consecuente sanción de destitución, fueron proferidos conforme a derecho, por haberse fundado en la prueba consistente en grabación magnetofónica obtenida sin el consentimiento de aquel. La investigación disciplinaria tuvo inicio por queja formulada por el señor JAVIER GRAJALES LÓPEZ ante el Consejo Seccional de la Judicatura de

Caldas – Sala Disciplinaria -, persona que se encontraba sindicada del delito de estafa por el Juzgado Séptimo Penal Municipal. Se lee en el escrito de queja que fue citado por dos empleados del Juzgado, los señores PEDRO LUIS MARTÍNEZ MUÑOZ y GUILLERMO ALBERTO GÓMEZ TABARES, Escribiente y Oficial Mayor, respectivamente, quienes lo condujeron a una cafetería cercana al lugar y le propusieron arreglar su situación, borrándole los antecedentes a cambio de una retribución económica (fls. 15 s.s. cd. No.4) El quejoso allegó un cassette que contiene la grabación de la conversación sostenida, documento que fue allegado al proceso penal que se adelantó en contra de los referidos empleados judiciales por el delito de concusión. El texto de la grabación fue reproducido, según dejó constancia la entidad que recibió la queja, dentro de las diligencias disciplinarias y forma parte del proceso penal adelantado por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito, que en fallo de primera instancia transcribió los siguientes apartes, tanto de la denuncia presentada, que coincide en esencia con la queja formulada a folios 15 y siguientes del cuaderno No. 4, como de la grabación: “JAVIER refirió en estos términos lo ocurrido: ‘ .... en una conversación que sostuvimos allí y que se encuentra grabada ... se escucha claramente cuando PEDRO LUIS MARTÍNEZ me dice y estando presente GUILLERMO ... me dice ‘que en el proceso que hay en contra de mí ellos me pueden ayudar, que de todas formas no se me olvide que a

los abogados también se les va la “pava” y que finalmente quienes fallan en el proceso son ellos, que el juez falla con la firma’... posteriormente salimos de la cafetería y GUILLERMO le dice a PEDRO LUIS ‘Pero dígale, háblele claro, dígale cómo es “yo les contesté que yo no sabía nada de esos procesos y que ellos me tenían que indicar cómo tenía que proceder, PEDRO LUIS entonces me dijo: ‘nosotros podemos modificarle los expedientes, borrarle los antecedentes y poner todo a favor suyo, usted nos colabora y nos dice ‘hay tanto’, .... yo le respondí que si el problema era en términos de plata, que el problema era muy sencillo de solucionar pero no recuerdo qué me contestaron, pero yo no les ofrecí dinero en ningún momento...” El párrafo de la providencia del Juzgado en el que transcribió apartes de la grabación, es del siguiente tenor: “ A su vez en la grabación de la charla sostenida por los empleados y el señor GRAJALES LÓPEZ, se encuentran apartes que corroboran contundentemente, el dicho de éste en cuanto a la conducta concusionaria, así: ‘... usted es el que decide, díganos a ver si quiere que le trabajemos nosotros... eso no es sino manejar la prueba y sacarlo a usted, para que no quede con antecedentes, entonces usted es el que habla, usted es el interesado, porque el que se metió en el problema es usted ... usted si quiere déjenos trabajar que nosotros le trabajamos ese negocio véngase con SILVIO, de todas maneras que lo asista y en fin y yo le estoy pasando el ondazo a SILVIO, bueno esto es

así, eso es asa (sic) pues así se le hace la defensa hermano, ya usted ya queda en manos suyas haber (sic) usted que ..’. Y más adelante le concretan tal ofrecimiento: Dice GUILLERMO: ‘Eso pues dígale como es y háblele claro’, y PEDRO expresa: ‘vea hermano por eso le digo, nosotros le colaboramos a usted, buscamos el archivo del proceso de forma que usted no le quede nada, no le queden antecedentes ni nada, ese, esa es la situación, nosotros le hacemos el trabajo, le organizamos la prueba entiende de forma de que a usted se le archive ese negocio, ya queda en usted hermano, que nos diga vea muchachos vea hay tanto, colabórenme listo, nosotros le manejamos eso...’. A lo que replica el quejoso: ‘A no es que la cosa así es muy sencilla porque o sea si el negocio es en términos de plata, se arregla con ustedes eso es muy fácil, pues porque yo vengo y le digo Silvio ni Ariel, pues a lo mejor va a ser Silvio porque Ariel vive muy ocupado ...’ y continúa concretando el acuerdo: ‘Silvio no nos va a cobrar ningún peso por eso, ya más fácil arreglar con ustedes el asunto y, y que y yo sigo pensando que, que haber (sic) los abogados se les va la pava también ...’. Y PEDRO corrobora aquello: ‘... De todas maneras nos toca reunirnos este fin de semana pa’ que charlemos, pa’ decirle como va a defenderse usted, mostrarle las pautas, lo clave pues...’ (fls.81 y 82 cd. ppal.) Por su parte, la Procuraduría General de la Nación formuló cargos

contra los dos servidores, por auto de 27 de noviembre de 1996. Con relación a GUILLERMO ALBERTO GÓMEZ TABARES, demandante dentro del presente proceso, expresó:

“EN SU CONDICIÓN DE OFICIAL MAYOR DEL JUZGADO

SÉPTIMO PENAL MUNICIPAL DE MANIZALES, EL DÍA 16

DE MAYO DE 1996, AL PARECER INDUJO AL SEÑOR

JAVIER GRAJALES LÓPEZ CONTRA QUIEN CURSA UN

PROCESO POR ESTAFA EN EL JUZGADO PARA EL CUAL

USTED TRABAJA, A QUE PROMETIERA UNA

RETRIBUCIÓN A CAMBIO DE REALIZAR LAS GESTIONES

NECESARIAS PARA QUE ENTRE OTRAS, BUSCARAN EL

ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN PARA NO DEJAR

ANTECEDENTES, ORGANIZAR LA PRUEBA Y ASESORAR

AL ABOGADO DEFENSOR”.

Le puso de presente la entidad que con tal conducta pudieron haber sido transgredidos los artículos 153 – inciso 2º y 154 – numerales 4º y 18 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 41 – numeral 30 de la Ley 200 de 1995 faltas que estimó se encuentran previstas en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995. El reparo contra los actos acusados apunta a que se fundamentaron en la prueba magnetofónica transcrita, que alega fue obtenida en forma irregular, con lo que estima el censor le fueron conculcados el derecho a la intimidad, el derecho de defensa y el debido proceso. La conducta del actor fue objeto de pronunciamiento penal, en el que

el juez de conocimiento lo encontró responsable del delito de concusión, condenándolo a la pena principal de 25 meses de prisión, al pago de una multa equivalente a $3.701.171.87 y a la pena accesoria e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad (fls. 70 a 103 cd. ppal.). Tal decisión fue confirmada íntegramente en sentencia que se lee a folios 109 a 124 ibidem. Ciertamente, la Corte Constitucional se ha pronunciado amparando el derecho a la intimidad en casos en que la prueba es obtenida en forma subrepticia, sin la anuencia de la persona contra quien se aduce; sin embargo, tal protección no puede estar referida a conductas que por sí mismas revisten ilicitud, pues lo contrario significaría proteger la intimidad para delinquir. Observa la Sala, así mismo, que resulta contrario a toda lógica pretender la exigencia del consentimiento de quien va a cometer un ilícito en la producción de la prueba que habrá de comprometerlo, pues tal exigencia conduce sin lugar a dudas al favorecimiento de la impunidad en aras de la protección del derecho. Es incuestionable que el amparo del derecho a la intimidad está fundado en el presupuesto de la licitud de la conducta. Por otra parte, aparece en el plenario que la prueba magnetofónica fue allegada al proceso y puesta en conocimiento de las partes, tanto que el disciplinado se defiende pretendiendo darle a las palabra contenidas en la cinta un alcance distinto, pero en manera alguna niega que fueran sus dichos los que allí se encuentran grabados; es diciente la aseveración en el sentido de que lo

que quiso fue explicarle al quejoso, implicado en el proceso por estafa, acerca de los medios de defensa con que contaba, lo que por sí mismo ya constituye un yerro en su conducta. Así mismo, informan los folios 10 a 13 del cuaderno principal de la reacción observada en el demandante a quien le fue informado por un empleado de la Fiscalía acerca de la investigación que se le seguía y el nerviosismo que mostró cuando el quejoso JAVIER GRAJALES se presentó a conversar con el Juez titular del Despacho en el que prestaba sus servicios aquel. De esta manera, no resultan tampoco vulnerados los derechos de defensa y al debido proceso, que como consecuencia de la vulneración del de intimidad argumenta el actor En este orden se impone la confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil uno (2001), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso promovido por GUILLERMO ALBERTO GÓMEZ TABARES contra la Nación – Rama Judicial – Procuraduría General de la Nación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc