CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2001-00621-01(5054-03)-2006

SUPRESION DE CARGOS - En procesos de reestructuración se pueden demandar acto de carácter general como particular / REESTRUCTURACIONFrente a reducción de cargos procede demandar tanto el decreto de supresión como el oficio de comunicación / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Requisito para sufragar indemnizaciones Se está frente a un acto administrativo de carácter general e impersonal, pues la ordenanza no determina en concreto cuáles servidores públicos debían permanecer o no en el servicio, dada la posibilidad de acceder a uno de los cargos que se conservaron en la nueva planta de personal. Como la decisión respecto de la incorporación de la actora en los cargos que continuaron en la nueva planta de personal la contiene el oficio del 28 de febrero de 2001, suscrito por el nominador que optó por desvincular a la demandante frente a la reducción en el número de cargos, ella, –la comunicaciónes pasible de la acción interpuesta pues bien puede controvertirse el desconocimiento del derecho preferente a la reincorporación inmediata en la nueva planta de personal. Por ello se ha admitido que cuando se trata de procesos de reestructuración se demanden conjuntamente actos de carácter general con actos de carácter particular, no porque conformen un acto complejo, sino porque en ocasiones es el acto general el que afecta directamente la condición del servidor y en ocasiones o es el sustento del acto particular que define tal condición. Ahora bien respecto de si existió o no disponibilidad presupuestal previa a la supresión de cargos que causó el retiro del servicio de la demandante la Sala entiende que existió la disponibilidad

presupuestal suficiente para sufragar las indemnizaciones que se pudieron causar en el proceso de supresión de cargos que definió la Ordenanza 413 del 28 de febrero de 2001, porque las apropiaciones que incluyó en el Presupuesto General del Departamento en la Ordenanza 412 de febrero 21 de 2001 implican una autorización máxima de gasto que la Asamblea aprueba para ser ejecutada o comprometida durante la vigencia fiscal respectiva, y acreditan en consecuencia la disponibilidad suficiente, aunque para ejecutar los gastos que dicha apropiación contiene se tuvieran que hacer trámites posteriores que según informa la actora, culminaron el 26 de abril de 2001. Además de lo anterior, conviene recordar que esta Sala ha entendido el requisito de la existencia de disponibilidad presupuestal previa, como una forma de garantizar a los servidores, que las entidades cumplan efectiva y oportunamente la obligación de pagar la indemnización de ley cuando ella se cause en un proceso de supresión de cargos. En este orden de ideas, no tendría sentido declarar la ilicitud de dichos procesos de supresión de cargos por la falta de tal trámite adjetivo, cuando la finalidad para la que fue creado se cumplió efectivamente con los pagos correspondientes, como en el presente asunto acontece. JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Competencia. Límite. Decisión de primera instancia / RECURSO DE APELACION - Analiza los argumentos aducidos en el recurso El recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que

el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia. En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, y cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior. Por ello la decisión que esta providencia tomará, solo analiza los argumentos aducidos en el recurso de apelación visible en el expediente es decir, si existió o no disponibilidad presupuestal previa a la supresión de cargos que causó el retiro del servicio de la demandante. TRASLADO DE CARGO - Abuso del Ius Variandi. No es válido cuando por razones del servicio se traslada a cargo idéntico pero diferente ubicación geográfica / IUS VARIANDI - Abuso por ubicación geográfica diferente En cuanto al tema del ius variandi es pertinente recordar que tal asunto ha sido debatido en ocasiones anteriores por la Sala, para concluir que no es válido aducir tal abuso cuando por razones del servicio el nominador ordena el traslado a un cargo idéntico pero en diferente ubicación geográfica, si el ingreso al servicio se hizo a sabiendas de la existencia una planta de personal global y flexible. El funcionario que a sabiendas de tal condición en la planta de personal se vinculó con la entidad, no puede desconocer posteriormente que la naturaleza del empleo al que accedió por concurso permitía su traslado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 17001-23-31-000-2001-00621-01(5054-03)

Actor: MARIA RUBIELA BERMUDEZ GRANADA Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2003 por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso iniciado por MARIA RUBIELA BERMUDEZ GRANADA

contra el DEPARTAMENTO DE CALDAS.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., y por conducto de apoderado judicial, MARIA RUBIELA BERMUDEZ GRANADA demanda de esta jurisdicción la nulidad de la Ordenanza 413 de febrero 28 de 2001, expedida por la Asamblea Departamental de Caldas, por medio de la cual se deroga la Ordenanza 279 de 1998, se crea una nueva estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de Caldas y se adopta la planta de personal; de la Resolución 146 de 2001; y del Oficio de febrero 28 de 2001 por el cual se le comunica que el cargo que desempeñaba fue suprimido mediante la citada ordenanza. A título de restablecimiento del derecho pide el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y

prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad. Igualmente pidió la aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como petición subsidiaria solicita que se condene al pago de la indemnización consagrada en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Relata la demandante que laboró en la Contraloría Departamental de Caldas desde el 28 de enero de 1990 hasta el 28 de febrero de 2001, tiempo durante el cual desempeñó distintos cargos, el último de los cuales fue AUXILIAR Código 565-02. Que la Asamblea departamental, mediante Ordenanza 412 del 21 de febrero de 2001 autoriza al Gobernador para gestionar un empréstito por 1.100 millones de pesos para cubrir las indemnizaciones. Que con ocasión de la Ley 617 de 2000, la Contraloría presentó un proyecto de ordenanza a la asamblea departamental para su reestructuración administrativa, sin adjuntar el respectivo estudio técnico ni el certificado de disponibilidad presupuestal. Que conforme al reglamento de la asamblea, los informe de ponencia para los respectivos debates, como los informes de comisión a los proyectos de ordenanza, deben ser publicados, lo que no sucedió con el de reestructuración, pues solo se publicó con posterioridad a la publicación de la ordenanza acusada. Argumenta que los efectos jurídicos y fiscales de la reestructuración se condicionan a la previa disponibilidad presupuestal, como requisito para garantizar las indemnizaciones. Para estos efectos, se expidió la ya mencionada Ordenanza

412 de febrero 28 del año en curso y publicada el 22 del mismo mes y año, mediante la cual se autorizó al gobernador para adelantar gestiones financieras por un monto de mil millones, dentro de los 45 días, y con destino a la Contraloría. Dicha trasferencia se hizo con posterioridad a su desvinculación del servicio. Que la planta de personal fue globalizada por la Ordenanza 413, cuya vigencia estaba supeditada, según su artículo 5º, a la disponibilidad presupuestal previa que garantizara el pago de las indemnizaciones, en los términos del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998; que no obstante la Ordenanza fue ejecutada sin la existencia de disponibilidad en caja. Que la supresión de su cargo le fue comunicada mediante oficio sin número del 28 de febrero de 2001, en el cual se la informó que tenia derecho a optar por ser incorporada en un empleo equivalente o recibir la indemnización, prevista en el artículo 137 del Decreto 1572 de 1998. Que en la oportunidad prevista optó por la incorporación. Que por oficio del 16 de baril de 2001 se le comunicó su incorporación en la planta de personal de la entidad, en el cargo de auxiliar administrativo 565-03 asignado al grupo de auditoria sectorial dos (Riosucio); que respondió el citado oficio manifestando que aceptaba la designación pero no el sitio, por considerar que se violó su IUS VARIANDI, pues siempre se desempeñó en la ciudad de Manizales, donde tiene su domicilio y el de su familia, además allí se encuentra cursando estudios su hija. Alega que el acto administrativo por el cual se suprimieron cargos en la

planta de personal de la Contraloría de Caldas no lo hizo en la búsqueda de la modernización y el mejoramiento continuo de la administración pública, la descentralización y la participación ciudadana, ni para garantizar el buen gobierno, entendido como el adecuado y oportuno servicio a la comunidad a través del excelente servicio, el cual no se está prestando, a raíz de la mal denominada reforma administrativa, lo que impide que se cumplan los objetivos del estado y, en especial, sus fines sociales. Afirma que no se observó el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, pues el estudio técnico soporte de la reforma administrativa no posee los mínimos elementos que permitan demostrar que ésta obedeció a necesidades del servicio o a la modernización de la administración. Que no se evidencia un estudio de campo que permita establecer que se realizó el análisis de las cargas de trabajo, un diagnóstico académico y organizacional que permita establecer cuáles funcionarios se quedan y cuáles se van de la administración, cuantos cargos continúan y cuantos desaparecen, y menos cuáles son los fundamentos fácticos y jurídicos para ello. Manifiesta que aún no se ha producido el desarrollo legislativo que permita establecer la planta globalizada para la Contraloría de Caldas, y las preceptivas tomadas como sustento de dicha transformación se circunscriben a la rama ejecutiva del poder público y, por ende, no puede aplicarse a los entes territoriales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo declaró la excepción de inepta demanda respecto del oficio acusado y negó la excepción de falta de legitimación en causa por

pasiva y las pretensiones de la demanda. Manifestó que la Asamblea Departamental es competente para establecer la estructura orgánica del ente de control fiscal, así cómo para establecer su planta de personal, conforme al artículo 300-7 de la C.P., en concordancia con el artículo 3º de la Ley 330 de 1996. Agregó que los actos acusados se encuentran debidamente sustentados, pues el Contralor hizo una exposición de motivos al presentar el proyecto y con ocasión de la discusión de las ponencias, y existió un estudio técnico adelantado para tal efecto, lo que significa que la reestructuración cumplió con los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios. Afirma que al expediente se allegó el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal para atender la reestructuración del ente accionado. Que cuando se le comunicó a la actora la supresión de su cargo ya la ordenanza se encontraba vigente, y que no existe norma que impida que ello se haga de manera concomitante. Adujo que la publicación de las ponencias cumplió su finalidad de acuerdo con el reglamento de la asamblea, y que la racionalización del gasto es razón suficiente para adelantar un proceso de esta naturaleza. Consideró que los fundamentos del estudio técnico no fueron desvirtuados por la demandante y que, por el contrario, se demostró que fue la búsqueda de la racionalización del gasto público la razón principal para adoptar una nueva estructura administrativa en la Contraloría, lo que conlleva indudablemente, la desvinculación de personal sin que ello implique vulneración de los derechos laborales de las personas que debieron ser retiradas de la entidad.

Dijo el a quo, que no es de recibo el argumento expuesto por la demandante, relacionado con la violación del derecho al trabajo y el ius variandi, porque la ubicación de su cargo en otra ciudad está ajustada a derecho, puesto que se hizo consultando las necesidades del servicio, aplicando la flexibilidad y globalización de la planta de personal, haciendo uso de la discrecionalidad que otorga la ley a la administración y además, se preservó el honor, la dignidad, los intereses y los principios mínimos fundamentales. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la parte actora la apela. Respecto de la decisión inhibitoria frente al oficio del 28 de febrero de 2001 no la comparte porque éste hace parte integrante del acto que se demanda, toda vez que al ser suprimidos 18 cargos de los 64 existentes, sin especificar cuáles, sólo se concretó la decisón con el oficio mencionado. Que en efecto, si dicho oficio no le hubiera sido entregado, continuaría en ejercicio de su cargo. Agrega que la supresión de su cargo de realizó con clara violación de lo preceptuado en el artículo 137 del Decreto 1572 de 1998, en cuanto no existía disponibilidad presupuestal para atender le monto de las indemnizaciones. Sostiene que el hecho de que la Asamblea hubiera expedido la Ordenanza 412, por la cual autorizó al Gobernador para adelantar las gestiones necesarias, con antelación a la reestructuración administrativa de la Contraloría, no significa que ya se contara con la disponibilidad presupuestal exigida por la ley, por el contrario ésta se dio sólo dos meses después.

Aduce que la finalidad del Decreto 1572 de 1998 no se refiere solamente a la existencia de del rubro sobre el cual se pueda girar, o el acto administrativo que autorice la adquisición de dinero para cubrir la indemnización respectiva, pues lo que se pretende es que el proceso de supresión de cargos no se lleve a cabo ni se ejecute sin la existencia efectiva de la disponibilidad presupuestal para atender el monto de las indemnizaciones a que haya lugar. Concluye que para la fecha en que se produjo su desvinculación la entidad no contaba con los recursos necesarios que le permitieran dar estricto cumplimiento a las normas sobre el manejo de presupuesto y las de carrera administrativa.

CONSIDERACIONES

1. En primer lugar dirá la Sala, contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo, que el acto que decidió la situación jurídica laboral de la demandante no es la Ordenanza 413 de febrero 28 de 2001 sino el oficio de esa misma fecha suscrito por el Contralor General del Departamento de Caldas.

En efecto, al examinarse la Ordenanza 413 de 2001 se encuentra que de la planta de personal de la Contraloría General del Departamento de Caldas se suprimen 18 cargos de Auxiliar 565-02, según se dispone en el parágrafo 2 de su artículo 1º (fl. 10), y en la nueva planta se mantienen 10 cargos de igual denominación, código y grado (fl. 11). En tal caso, se está frente a un acto administrativo de carácter general e impersonal, pues la ordenanza no determina en concreto cuáles servidores públicos debían permanecer o no en el servicio, dada la posibilidad de acceder a

uno de los cargos que se conservaron en la nueva planta de personal. Como la decisión respecto de la incorporación de la actora en los cargos que continuaron en la nueva planta de personal la contiene el oficio del 28 de febrero de 2001, suscrito por el nominador que optó por desvincular a la demandante frente a la reducción en el número de cargos, ella, –la comunicaciónes pasible de la acción interpuesta pues bien puede controvertirse el desconocimiento del derecho preferente a la reincorporación inmediata en la nueva planta de personal (fl. 84). Por ello se ha admitido que cuando se trata de procesos de reestructuración se demanden conjuntamente actos de carácter general con actos de carácter particular, no porque conformen un acto complejo, sino porque en ocasiones es el acto general el que afecta directamente la condición del servidor y en ocasiones o es el sustento del acto particular que define tal condición.

2. Definido lo anterior, conviene recordar que el recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia.

En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, y cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior. Por ello la decisión que esta providencia tomará, solo analiza los

argumentos aducidos en el recurso de apelación visible a folio 516 del expediente es decir, si existió o no disponibilidad presupuestal previa a la supresión de cargos que causó el retiro del servicio de la demandante. No obstante, teniendo en cuenta que las razones expuestas en el proyecto de sentencia inicialmente presentado hicieron referencia al abuso del ius variandi, es pertinente recordar que tal asunto ha sido debatido en ocasiones anteriores por la Sala, para concluir que no es válido aducir tal abuso cuando por razones del servicio el nominador ordena el traslado a un cargo idéntico pero en diferente ubicación geográfica, si el ingreso al servicio se hizo a sabiendas de la existencia una planta de personal global y flexible. El funcionario que a sabiendas de tal condición en la planta de personal se vinculó con la entidad, no puede desconocer posteriormente que la naturaleza del empleo al que accedió por concurso permitía su traslado.

2. Ahora bien respecto de si existió o no disponibilidad presupuestal previa a la supresión de cargos que causó el retiro del servicio de la demandante se tiene lo siguiente: a) que el presupuesto de la Contraloría de Caldas se encuentra incorporado en el presupuesto del Departamento de Caldas y es aprobado en la misma ordenanza. Por ello corresponde al Contralor del Departamento mediante resolución liquidar el presupuesto para la vigencia respectiva desagregando las partidas ya aprobadas por la Asamblea Departamental (folio 112 del cuaderno 3 del expediente); b) que mediante la ordenanza 412 de febrero 21 de 2001 visible a folio 14 vuelto del cuaderno principal, la Asamblea autorizó al Gobernador para abrir

recursos en el presupuesto del Departamento por valor de mil millones de pesos, con destino al pago de la “indemnización de los funcionarios del ente fiscalizador del Departamento de Caldas”; y c) que el subsecretario de Presupuesto del Departamento de Caldas, en certificación visible a folio 101 del cuaderno tres del expediente certifica que “…en el presupuesto de rentas y gastos de la vigencia de 2001, existe partida suficiente para atender los compromisos de la ordenanza 412 de febrero 21 de 2001…”. Con tales antecedentes, la Sala entiende que existió la disponibilidad presupuestal suficiente para sufragar las indemnizaciones que se pudieron causar en el proceso de supresión de cargos que definió la Ordenanza 413 del 28 de febrero de 2001, porque las apropiaciones que incluyó en el Presupuesto General del Departamento en la Ordenanza 412 de febrero 21 de 2001 implican una autorización máxima de gasto que la Asamblea aprueba para ser ejecutada o comprometida durante la vigencia fiscal respectiva, y acreditan en consecuencia la disponibilidad suficiente, aunque para ejecutar los gastos que dicha apropiación contiene se tuvieran que hacer trámites posteriores que según informa la actora, culminaron el 26 de abril de 2001. Además de lo anterior, conviene recordar que esta Sala ha entendido el requisito de la existencia de disponibilidad presupuestal previa, como una forma de garantizar a los servidores, que las entidades cumplan efectiva y oportunamente la obligación de pagar la indemnización de ley cuando ella se cause en un proceso de supresión de cargos. En este orden de ideas, no tendría

sentido declarar la ilicitud de dichos procesos de supresión de cargos por la falta de tal trámite adjetivo, cuando la finalidad para la que fue creado se cumplió efectivamente con los pagos correspondientes, como en el presente asunto acontece. En estas condiciones, considera la Sala que la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados lo que impone confirmar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda relacionadas con la nulidad de la ordenanza 413 de febrero de 2001, y se revocará en cuanto se declaró inhibido para conocer de fondo sobre la comunicación del 28 de febrero de 2001. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMANSE los numerales 2, 3, 4 y 5 de la sentencia de fecha 17 de junio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso iniciado por MARIA RUBIELA BERMUDEZ GRANADA contra el

DEPARTAMENTO DE CALDAS.

REVOCASE el numeral 1º de la sentencia en mención y en su lugar se dispone lo siguiente: NIEGASE la solicitud de anulación de la comunicación de fecha 28 de febrero de 2001. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase y publíquese. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA