CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2001-00884-01(2655-05)-2007

CONCEJO MUNICIPAL – Le corresponde determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias / ALCALDE MUNICIPAL – Está facultado para crear, suprimir y fusionar empleos / SUPRESION DE CARGOS – Facultad del alcalde municipal / SUPRESION DE CARGO – Cuando no es efectivo el empleado debe ser reincorporado Las normas anteriores, radican competencias diferentes en cabeza de los Concejos Municipales y de los Alcaldes. En efecto, a los primeros, les corresponde determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, mientras que el segundo está facultado para crear, suprimir y fusionar EMPLEOS y señalar sus funciones especiales. Al otorgar la Constitución Política a los Alcaldes, tan específicas funciones, para el ejercicio de las mismas no requiere autorización. Caso contrario, y si así lo decide dicha Corporación, puede otorgar a los Alcaldes facultades pro tempore para el ejercicio de las funciones que le corresponden constitucionalmente. En el presente caso, la creación, supresión o modificación de los empleos de las dependencias, es una función que constitucionalmente le corresponde al Alcalde y por tal razón no requería de ser revestido de facultades para ejercerla, como sí las hubiera requerido para determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, verbi gratia, suprimir la Secretaría de Hacienda y otorgarle unas funciones diferentes a las que le corresponden. Sobre este particular, es suficiente la explicación dada por el Municipio y sobre la cual el actor no se pronunció en el sentido de que los niveles de los cargos provistos por

personal en provisionalidad eran de profesionales, mientras que el del actor era el ejecutivo, caso en el cual no era posible la reincorporación, pues la Ley sobre este particular es clara. Así lo señalan las disposiciones que regulan la materia, según las cuales se considera que no hay supresión efectiva de un cargo y en consecuencia, quien lo desempeñaba debe ser reincorporado en él, según lo establecen el parágrafo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y el del artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, cuando: Se conservan las funciones y varía solamente la denominación y el grado de remuneración, así tengan requisitos superiores para su desempeño, o Se redefinen funciones, se modifica o no su denominación, sin cambiar de nivel jerárquico, se le asignan mayores responsabilidades, se exigen mayores calidades para su ejercicio o se ubica en un grado superior de la escala salarial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., febrero quince (15) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 17001-23-31-000-2001-00884-01(2655-05)

Actor: SECUNDINO OSORIO VILLAMIZAR

Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de octubre 7 de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

ANTECEDENTES

SECUNDINO OSORIO VILLAMIZAR, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demanda la nulidad del Decreto No. 094 del 30 de abril de 2001, proferido por el Municipio de Manizales, por medio del cual en el artículo 1º, suprimió el cargo de Jefe de Unidad de Sistemas, código 207, grado 03 de la Secretaría de Educación Municipal Comunitaria. Solicita igualmente la nulidad de la comunicación UP-372 de 30 de abril de 2001, proferida por el señor Carlos Arturo Yela Gómez – Jefe de Unidad de Personal del Municipio de Manizales. Como consecuencia de lo anterior solicita el consecuente restablecimiento del derecho. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: El actor fue nombrado en el cargo de Jefe de la Unidad de Sistemas, código 207, grado 03 de la Secretaría de Educación Municipal, el 2 de abril de 1997 y prestó sus servicios hasta el 30 de abril de 2001, fecha en la que se le comunicó la supresión del cargo. Agrega que se encontraba inscrito en carrera administrativa. Con fundamento en las disposiciones de carrera administrativa y de la Ley 617 de 2000, el Alcalde de Manizales procede a la supresión del cargo que ocupaba el actor en las esferas del servicio municipal, conforme se desprende del Decreto 094 del 30 de abril de 2001, fundada en necesidades del servicio y en razones de modernización de la administración, en aras de obtener eficacia, economía, celeridad en sus dependencias. No obstante la supresión del cargo de Jefe de Unidad de Sistemas código 207,

grado 03, resulta extraño que se haya procedido a continuar con la vinculación provisional de quienes menos derechos ostentaban frente al actor. Expresa que el actor devengaba la suma de $1’556.277.oo y los salarios de los tres empleados nombrados ascienden a una suma superior a tres millones doscientos mil pesos, lo que supera ampliamente lo devengado por el actor, es decir que no hubo racionalización del gasto público. Señala que en asuntos como el presente, se requiere un acto administrativo debidamente motivado, proferido por el Alcalde, donde se consignen las razones constitutivas del fundamento de la supresión del cargo y ello no ocurrió por cuanto no puede prestarse a equívocos que el soporte legal en que se sustenta la expedición del acto, así como el ofrecimiento de optar por una indemnización o ser revinculado, permitan concluir que con ello se cumple con la exigencia legal de la motivación del acto en términos de Ley y por ello resulta inaceptable que se le deje por fuera de las esferas del servicio mediante una escueta comunicación. De otro lado y si como lo establece la constitución, la estructura de la administración municipal corresponde al Concejo, no es posible que la decisión sea tomada por el Alcalde y ejecutada por el Jefe de Personal del Municipio. No se cumplió con el requisito legal que obliga a conformar un comité interdisciplinario para adelantar el estudio técnico, el cual era de imperativo cumplimiento al tenor de lo señalado en la Ley 443 de 1998, sin embargo, el estudio lo adelantó una empresa de carácter privado, fundada en diciembre de

2000, con un capital de 6 millones de pesos, razón por la cual el estudio carece de objetividad, seriedad y análisis, pues basta con comparar su fecha de realización (abril de 2001) y la de constitución de la empresa. Adicionalmente y como la reestructuración se fundamentó en el contenido de la Ley 617 de 2000, era necesario dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2º de la misma, que establece como requisito un certificado de categorización del municipio, proferido por el DANE o la Contraloría General de la República y al parecer, tampoco existe. Si se observa el estudio técnico, los gastos de funcionamiento – ingresos corrientes, se ponderaron para la vigencia de 2001 en 63.36% y tal porcentaje en los términos de la misma Ley 617 de 2000, no superaba el tope regulado para la adopción de medidas como la que aquí se plantea con fundamento en dicha normatividad, vale decir, el 65% y esa especial circunstancia permite afirmar que al ser inferior al tope establecido en la Ley, la medida no ha podido adoptarse con dicho fundamento. El retiro del actor como funcionario de carrera, no operó por su voluntad libre sino por una decisión ligera y arbitraria de parte de las autoridades municipales. La reforma a la planta de personal debió ser remitida a la Comisión Nacional del Servicio Civil y dicho procedimiento tampoco se surtió en el sub-exámine. Normas violadas y concepto de la violación:  C.P., artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 43, 53, 58-1, 121, 123, 125 inciso final y

209.  C.C.A., artículos 2, 3, 36 y 85.  Ley 443 de 1998, artículos 1, 15 y 41.  Ley 617 de 2000, artículos 6, 7 y 77.  Decreto 1572 de 1998, artículo 137-4.

Señala el actor que el cargo que ocupaba el actor no fue suprimido, basta con confrontar las funciones generales y específicas que cumplía el actor, lo que conlleva a un abierto quebrantamiento de las normas que rigen la materia, por cuanto la medida se surtió, no precisamente en armonía y coherencia con las autorizaciones de Ley y las razones que se dicen para la supresión del cargo quedan totalmente desvirtuadas, entre otras, por cuanto el estudio técnico es vago, impreciso y ambivalente en lo que respecta a la supresión del cargo. Se está igualmente frente a la ausencia de motivación en el acto administrativo y es claro que cuando la Ley exige que el acto debe ser motivado, la expresión de las razones justificativas se convierte en un elemento formal, cuya omisión lo hace anulable por expedición irregular. No resulta válido que le municipio de Manizales, de una manera aparente y velada, argumente la supresión de un cargo, cuando ello realmente no ha acontecido. La situación de facto, de la que dan cuenta los nombramientos provisionales que superan lo devengado por el actor, son decisiones que van en desmedro de los derechos y la protección al trabajo de éste. Al estar ligada la desvinculación a factores distintos a la racionalización del gasto público, se ha ejercido una atribución con fines diferentes a los que la norma legal señala y por

esa misma razón se han falseado sus motivos. Por lo anterior, no queda más que afirmar que se ha incurrido en desviación de poder constituida por los hechos de una autoridad administrativa que observando las formalidades requeridas y realizando un acto de su competencia y no violando la Ley, usa de su poder con un fin y motivos diferentes a aquellos en vista de los cuales se les confirió, es decir, con un fin y motivos no admitidos por la moral administrativa. De otro lado, como lo establecen la Constitución y la Ley, la estructura de la administración municipal corresponde al Concejo. En consecuencia, cómo se explica que jurídicamente se adopte a decisión que aquí se discute por parte del Alcalde y que la misma se ejecute por el Jefe de Personal del municipio de Manizales y que siendo cuatro los cargos de Jefe de Unidad de Sistemas, el llamado a salir era el actor? La reestructuración se basó en el contenido de la Ley 617 de 2000, la cual estableció una racionalización del gasto público y si esa fue la finalidad para proceder a la supresión del cargo, cómo se explica que se haya vinculado personal para los mismos fines y a mayores costos? Adicionalmente y como la reestructuración se fundamentó en el contenido de la Ley 617 de 2000, era necesario dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2º de la misma, que establece como requisito un certificado de categorización del municipio, proferido por el DANE o la Contraloría General de la República y al parecer, tampoco existe. Si se observa el estudio técnico, los gastos de funcionamiento – ingresos corrientes, se ponderaron para la vigencia de 2001 en 63.36% y tal porcentaje en

los términos de la misma Ley 617 de 2000, no superaba el tope regulado para la adopción de medidas como la que aquí se plantea con fundamento en dicha normatividad, vale decir, el 65% y esa especial circunstancia permite afirmar que al ser inferior al tope establecido en la Ley, la medida no ha podido adoptarse con dicho fundamento. El retiro del actor como funcionario de carrera, no operó por su voluntad libre sino por una decisión ligera y arbitraria de parte de las autoridades municipales. La supresión del cargo, no está contemplada como una causal de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998. Agrega que si bien es cierto el Estado puede adoptar medidas como la que aquí se controvierte en aras del interés general, ello debe asumirse dentro del más estricto orden a la legalidad, presupuesto abiertamente vulnerado y desconocido. En efecto, se desvincularon servidores que ostentaban derechos de carrera administrativa y se vinculó a otros que no tenían mejores derechos, incurriendo con ello en desviación de poder. Los estudios técnicos que se dice existieron, carecen de objetividad y razonabilidad, no se conformó el comité interdisciplinario, para la fecha de desvinculación del actor no se habían adoptado planes de readaptación laboral. Dichas conductas, constituyen un quebrantamiento a la legalidad y esa es una razón trascendente y adicional para concluir sin necesidad de mayores razonamientos, que la desvinculación se surtió de manera abiertamente ilegal. Los actos administrativos de nombramiento, posesión e inclusión en la carrera,

son actos de carácter particular y concreto, que no pueden ser revocados por la autoridad sin el consentimiento expreso y escrito del titular, razón por la que se incurrió en una vulneración del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la C.N. Señala que las causales de nulidad invocadas, llevan a la conclusión de que el acto acusado, se expidió con un fin y motivos diferentes a la moral administrativa y por lo tanto toda la actuación es arbitraria e ilegal y lo ilegal conduce a afirmar que no pudo existir mejoramiento del servicio público. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Luego de examinado el estudio técnico concluye que éste cumple con las exigencias legales contenidas tanto en la Ley 443 de 1998 como en sus decretos reglamentarios, a lo que se agrega que mediante la Resolución No. 611 del 22 de marzo de 2001, se conformó un Comité Interdisciplinario con funcionaros de ese mismo ente territorial del más alto nivel jerárquico, específicamente para que realicen el estudio técnico de modificación de la planta de personal, razón por la cual no tiene sustento la afirmación hecha por la parte actora. El estudio técnico es generoso en cuadros explicativos, contiene la valoración de aspectos generales relacionados con la necesidad y responsabilidad del ejecutivo frente al mejoramiento de la Administración Municipal, así como la descripción y alcance de la reestructuración a efectuarse en las distintas dependencias de la Administración Central y la relación de los empleos, códigos y grados.

En el caso particular del actor, observa la Sala que éste ocupaba el cargo de Jefe de la Unidad de Sistemas, código 207, grado 03, de la Secretaría de Educación Municipal, dependencia respecto de la cual el estudio técnico concluyó que existían 7 cargos del nivel administrativo, los cuales resultan numerosos frente a la planta total de cargos de la misma, además de que se presenta una dualidad de funciones en los aspectos de carácter interno. Igualmente, consta que la Administración central del municipio de Manizales, se comprometió a corto y mediano plazo a reducir su planta de personal dentro del convenio realizado entre éste e INFIMANIZALES y que se originó por la necesidad de cumplir los márgenes de solvencia para acceder al sobreendeudamiento destinado a la inversión social. Agrega que el hecho de que se haya suprimido el cargo del actor y al mismo tiempo se nombren en provisionalidad dos personas en la Secretaría de Organización y Sistemas, no es de recibo, por cuanto dicha vinculación en nada afecta que se haya suprimido el cargo del actor, ya que tal y como lo expresó el estudio técnico, la decisión obedeció a la racionalización del gasto público. Adicionalmente y a pesar de lo manifestado por el actor, por Acuerdo Municipal No. 474 del 23 de noviembre de 2000, se clasificó el municipio de Manizales como de primera categoría, determinación que fue necesaria para establecer la relación funcionamiento-ingresos corrientes de la Nación, la cual se desarrolla en el Análisis Presupuestal, en el que se apoya el estudio técnico que hace parte del acto impugnado.

EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia por lo siguiente: Además de reiterar los argumentos de la demanda, expresa que quedó establecido en el proceso, que por encima de los derechos que amparaban al actor, como funcionario de carrera, se dio preferencia para efectos de la continuidad en el servicio a dos ingenieros nombrados provisionalmente y previa confrontación de los ingresos de uno y otros, la última suma supera ampliamente lo devengado por el actor. Se pregunta en consecuencia, cuál fue realmente la racionalización del gasto público, si la reestructuración se fundamenta en la Ley 617 de 2000, cuando realmente no existía déficit fiscal, circunstancia que se reseñó de manera clara y contundente en la demanda y se demostró conforme a los mismos datos consignados en el estudio técnico. Para resolver, se CONSIDERA Las inconformidades del actor en relación con el proceso de reestructuración adelantado por la Entidad, se centran en lo siguiente:  Se vinculó personal en provisionalidad, que ostentaba menor derecho que el actor a continuar en el servicio y no se cumplió con la racionalización del gasto público anunciada, en consideración a que el actor devengaba una suma que es inferior a la mitad de los salarios de los tres empleados nombrados en su reemplazo.  La estructura de la administración municipal corresponde determinarla al Concejo, no al Alcalde ni al Jefe de Personal.  No se conformó un comité interdisciplinario para la elaboración del estudio técnico.  El cargo del actor no fue realmente suprimido, pues las funciones se

conservan.  El porcentaje de ingresos corrientes del municipio no superaba el requerido para adoptar un proceso como el que se llevó a cabo.  La supresión del cargo no está contemplada como causal de retiro. Consta en el expediente que mediante Decreto No. 094 del 30 de abril de 2001, se suprimió el cargo de Jefe de Unidad, Código 207, grado 03, que desempeñaba el actor. Dicha decisión, le fue comunicada por Oficio No. U.P. 372 de la misma fecha, en el que se le brindan las opciones legales. En primer lugar se estudiará lo relativo a la competencia para efectos de la supresión de empleos. El artículo 313-6 de la Constitución, establece como competencia de los Concejos la de determinar la estructura de la administración municipal y la funciones de sus dependencias. Por su parte, el artículo 315 de la Constitución Política estableció como una de las funciones del Alcalde, en el numeral 7º, la de crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias y señalarles funciones especiales. Las normas anteriores, radican competencias diferentes en cabeza de los Concejos Municipales y de los Alcaldes. En efecto, a los primeros, les corresponde determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, mientras que el segundo está facultado para crear, suprimir y fusionar EMPLEOS y señalar sus funciones especiales. Al otorgar la Constitución Política a los Alcaldes, tan específicas funciones, para el ejercicio de las mismas no requiere autorización. Caso contrario, y si así lo decide dicha Corporación, puede otorgar a los Alcaldes facultades pro tempore

para el ejercicio de las funciones que le corresponden constitucionalmente. En el presente caso, la creación, supresión o modificación de los empleos de las dependencias, es una función que constitucionalmente le corresponde al Alcalde y por tal razón no requería de ser revestido de facultades para ejercerla, como sí las hubiera requerido para determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, verbi gratia, suprimir la Secretaría de Hacienda y otorgarle unas funciones diferentes a las que le corresponden. En las anteriores condiciones, el Alcalde, al proferir el Decreto 094, no actuó por fuera de su competencia, pues por él, simplemente, suprimió, creó, trasladó y cambió de denominación algunos cargos. El Jefe de Personal, lo único que hizo a través de los oficios, fue comunicar la decisión que tomara el Alcalde en el Decreto ya mencionado. La afirmación de la parte actora, según la cual la Entidad no procedió a la conformación del equipo interdisciplinario, no es cierta, por cuanto a folio 144 del expediente, aparece la Resolución No. 611 del 22 de marzo de 2001, por la cual se designó a las Secretarias de Despacho de Organización y Sistemas, de Hacienda, Jurídica y Planeación, para conformar el comité que realizaría el estudio técnico de modificación de la planta de personal. Otra de las razones de inconformidad del actor, es aquélla según la cual, se vinculó a personas en provisionalidad, es decir, con menor derecho que él, que se encontraba en carrera administrativa. Sobre este particular, es suficiente la explicación dada por el Municipio y sobre la

cual el actor no se pronunció en el sentido de que los niveles de los cargos provistos por personal en provisionalidad eran de profesionales, mientras que el del actor era el ejecutivo, caso en el cual no era posible la reincorporación, pues la Ley sobre este particular es clara. Así lo señalan las disposiciones que regulan la materia, según las cuales se considera que no hay supresión efectiva de un cargo y en consecuencia, quien lo desempeñaba debe ser reincorporado en él, según lo establecen el parágrafo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y el del artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, cuando:  Se conservan las funciones y varía solamente la denominación y el grado de remuneración, así tengan requisitos superiores para su desempeño, o  Se redefinen funciones, se modifica o no su denominación, sin cambiar de nivel jerárquico, se le asignan mayores responsabilidades, se exigen mayores calidades para su ejercicio o se ubica en un grado superior de la escala salarial. En las anteriores condiciones, no asiste razón al actor por este aspecto. En relación con los motivos que llevaron a la supresión del cargo del actor, el estudio técnico es claro en señalar: … Se observó que el Municipio no está certificado en Educación, por lo que los recursos del Situado Fiscal son asignados por el Departamento de Caldas y éste a su vez es quien paga a la gran mayoría de los maestros. Si se solicitara la certificación, el Municipio tendría que pensar en crear una infraestructura propia para la administración de todos los educadores y del personal administrativo de los establecimientos educativos oficiales

(nómina, prestaciones, escalafón, traslados, etc). Así mismo, se detectó que la Unidad de Sistemas de la Secretaría de Educación posee básicamente dos tipos de funciones: una de carácter interno (sistemas de información relacionado con la Administración Central Municipal) y otra de tipo externo (coordinación de los centros de cómputo existentes en los establecimientos educativos, al igual que la recolección y procesamiento de información para el programa

SABE 50).

En este orden de ideas, existe dentro de la estructura orgánica de la Secretaría de Organización y Sistemas una dependencia con funciones propias para el diseño, implementación y actualización de los sistemas de información del Municipio de Manizales, dándose por lo tanto una dualidad de funciones en los aspectos de carácter interno. Igualmente, se observó que dentro de la Secretaría existe un (1) cargo de Profesional Universitario (abogado), quien adelanta funciones relacionadas con la revisión de contratos con y sin formalidades plenas, actividades que son desarrolladas por la Secretaría Jurídica del Municipio. Se observó que existen siete (7) cargos del nivel administrativo los cuales resultan numerosos frente a la planta total de cargos de dicha Secretaría. … Concretamente en relación con el cargo del actor, se señaló: Igualmente, con relación a la Unidad de Sistemas de esta Secretaría se recomienda suprimir el cargo de Jefe de Unidad, puesto que las funciones asignadas a este cargo son de dos tipos: de carácter interno y externo. Las funciones de carácter interno serán desarrolladas por los funcionarios de la Secretaría de Organización y Sistemas y las de carácter

externo serán desempeñadas por el Profesional Universitario y el Auxiliar que se encuentran adscritos a esta Unidad quienes pasarían a depender del Secretario una vez sea suprimida dicha Unidad por el órgano competente. … Lo anterior lleva igualmente a la conclusión de que la supresión del cargo del actor, no obedeció al capricho de la administración o a una decisión arbitraria y sin justificación, sino al análisis de las cargas y funciones que se cumplían en cada dependencia, que conllevó a la eliminación de aquéllos cargos con duplicidad de funciones. Por último, es del caso señalar que la sola afirmación del actor de que se suprimió su cargo y a la vez se incorporó a tres personas que devengan más del doble de su asignación, lo que lleva a la conclusión de que no se trató de una racionalización del gasto público, no es prueba suficiente de que la reestructuración no cumplió con el objetivo propuesto, pues basta con examinar el Decreto demandado, en el que no sólo se suprimió el cargo del actor, sino 86 cargos más y únicamente se crearon 6, reduciéndose por tanto la planta en 81 cargos. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 7 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO