CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2001-01228-01(4909-04)-2008

PENSION DE JUBILACION DE DIPUTADOS – Aplicación del régimen general de los servidores públicos Las Leyes 4 de 1992 y 617 de 2000 en nada se refirieron al régimen pensional de los Diputados razón por la cual, hasta que el Congreso de la República regule la materia en atención a lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Política, las disposiciones aplicables en materia pensional serán las que se venían aplicando con anterioridad a la Constitución de 1991, es decir, el régimen general consagrado para los servidores públicos. Teniendo en cuenta lo anterior se concluye que el demandante no tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional especial consagrado para los Congresistas pues si bien antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el régimen aplicable a los Diputados y a los Miembros del Congreso era el aplicable a todos los servidores públicos, el mismo cambió a partir de la Reforma Constitucional, siendo aplicable a los primeros las disposiciones generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y normas anteriores que no fueron derogadas, en los casos en que se aplique el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibidem.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 17001-23-31-000-2001-01228-01(4909-04)

Actor: GILBERTO CALVO PATIÑO

Demandado DEPARTAMENTO DE CALDAS AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda incoada por GILBERTO CALVO PATIÑO contra el Departamento de Caldas, Fondo de Pensiones y Prestaciones Sociales Departamental. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del auto No. 0225 de 3 de julio de 2001, que le negó el reajuste pensional solicitado y del acto ficto presunto configurado por el silencio de la Administración frente a la interposición del recurso de apelación. Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reconocerle el reajuste de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el valor que devengan actualmente los ex congresistas jubilados, con efectividad a partir del 1 de enero de 1992, fecha de entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, pagarle la indexación o ajuste de valor sobre las sumas que resulten adeudadas en la forma establecida por el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios al Departamento de Caldas en calidad de Diputado de la Asamblea Departamental. El Fondo de Pensiones y Prestaciones Sociales Departamental, a través de la Resolución No. 0064 de 10 de enero de 1973, le reconoció la pensión de

jubilación, en cuantía del 75% del salario devengado al momento de acceder al derecho, aplicando la normatividad vigente para la fecha (la misma de los Congresistas). Para el momento en que se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor del señor Gilberto Calvo, en su calidad de Diputado, se le dio el mismo tratamiento que a los congresistas en cuanto al régimen, monto y condiciones. Toda modificación al régimen pensional establecido para los Congresistas cobija a los Diputados que hubieran alcanzado la calidad de pensionados en el ejercicio de sus funciones por expresa asimilación que hace la Constitución, la ley y las ordenanzas vigentes en el Departamento de Caldas. El demandante tiene derecho al reajuste establecido en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, según el cual los congresistas no podrían tener una pensión inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto reciba el Congresista en ejercicio y se aumentaría en el mismo porcentaje en que se incrementa el salario mínimo legal. Mediante Auto No. 0225 de 3 de julio de 2001, el Fondo de Pensiones y Prestaciones Sociales Departamental le negó el reajuste aplicando el régimen de los Congresistas, razón por la cual interpuso recurso de apelación ante el cual la entidad demandada guardó silencio. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 25, 46, 53, y 58; artículo 17 literal b de la

Ley 6 de 1945; artículos 3 y 4 de la Ley 152 de 1959; artículo 7 de la Ley 48 de 1962; artículos 1, 2, 3, de la Ley 20 de 1977; artículos 11 y 17 de la Ley 4 de 1992; artículo 36 la Ley 100 de 1993; artículo 6 del Decreto 1723 de 1964; artículos 55 y 56 del Decreto 1222 de 1986; artículo 17 del Decreto 1359 de 1993; artículo 3 del Decreto 1293 de 1994; artículo 1 de la Ordenanza Departamental No. 074 de 1977; artículo 3 de la Ordenanza No. 12 de 1978; artículos 1 y 2 de la Ordenanza No. 031 de 1980; artículos 1 y 2 de la Ordenanza No. 6 de 1986 y artículo 2 de la Ordenanza No. 017 de 1988. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Caldas, negó las suplicas de la demanda (fls. 152 a 165). En relación con la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada manifestó que siendo el derecho a la pensión de jubilación una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio no prescribe en sí mismo, lo que sí sucede con las acciones que de él emanan y las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años. Existió una indebida interpretación de la parte actora en relación con las normas que regían con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 pues no puede entenderse que un Congresista y un Diputado deben recibir lo mismo por concepto de pensión de jubilación pues el régimen salarial y prestacional de los

primeros cambió a partir de la entrada en vigencia de la norma en cita. Para efectos del reajuste pensional del demandante la Administración Departamental debe ceñirse a lo establecido en las normas que regulaban la materia al momento del reconocimiento de la prestación y no a las disposiciones dictadas con posterioridad, Ley 4 de 1992, expedida con base en lo dispuesto por el artículo 150 de la Constitución Política de 1991. La normatividad expedida con posterioridad a la Ley 4 de 1992, que reglamenta el régimen salarial y prestacional de los Congresistas sólo se refiere a ellos sin que se haya hecho extensiva a otros servidores de elección popular. La violación que predica el actor obedece a una indebida interpretación de las normas que regulan el régimen pensional de los Congresistas por lo tanto, no es posible acceder a sus pretensiones. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación (fl. 171). Sustentó su inconformidad diciendo que la solicitud del reajuste pensional impetrado se fundamenta en el hecho de que jurisprudencialmente se ha estatuido que la pensión es un derecho fundamental y una prestación de carácter especial, lo cual genera una protección que cobija no sólo su reconocimiento y pago oportuno sino el derecho a su reajuste cuando se den las condiciones legales para ello. Cita nuevamente las disposiciones presuntamente vulneradas en las que fundamenta su petición para posteriormente concluir que los Diputados y Ex Diputados de la Asamblea Departamental de Caldas tienen el mismo status de los Congresistas y Ex Congresistas, en todo lo relacionado con salarios, emolumentos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pensiones.

Transcribió apartes de sentencias proferidas por la Corte Constitucional en las que según su dicho, se avala la creación de regímenes pensionales especiales que contemplen reajustes diferentes a los generales bajo la condición de que la medida tenga una justificación objetiva en cuanto a la necesidad de otorgar un trato diferente. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Debe la Sala determinar si el señor Gilberto Calvo Patiño tiene derecho a que El Fondo Seccional de Pensiones y Prestaciones de Caldas le reajuste la pensión de jubilación otorgada en su calidad de Ex Diputado, aplicando el régimen de los Congresistas conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 y sus decretos reglamentarios. Actos acusados Auto No. 0225 de 3 de julio, proferido por la Jefe de Sección Fondo de Pensiones y Prestaciones Sociales, Gobernación de Caldas, que, revolvió en forma negativa la petición de reajuste pensional presentada, entre otros, por el demandante, por no ser aplicable a los Diputados el régimen pensional aplicable a los Congresistas a partir de la expedición de la Ley 4 de 1992 y sus decretos reglamentarios. En el acto se informa sobre la improcedencia de recurso alguno (fl. 3). Acto ficto presunto configurado por el silencio de la Administración frente al recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior (fl.40). De lo probado en el proceso A través de la Resolución No. 0064 de 10 de enero de 1973, Cajanal reconoció a

favor del señor Gilberto Calvo Patiño una pensión de jubilación, a partir del 2 de julio de 1972 (fl. 4). De conformidad con la información descrita en auto de 3 de julio de 2001 proferido por el Jefe de Sección Fondo de Pensiones de la Gobernación de Caldas, en respuesta a la solicitud de reajuste pensional presentada por algunos exdiputados, al señor Gilberto Patiño se le reajustó la pensión a través de la Resolución No. 711 de 1976 y por medio de la Resolución No. 008 de 23 de enero de 1981 le fue aumentado el monto conforme al sueldo de Diputado que devengó en el último año (fl. 3). Análisis de la Sala Antes de la reforma Constitucional de 1991, el régimen prestacional de los Diputados estaba consagrado en las siguientes normas: La Ley 48 de 1962, fijó las asignaciones de los Altos Mandatarios de la Nación como el Presidente de la República, los Ministros del Despacho Ejecutivo y el Contralor General, en su artículo 7, dispuso: “Los miembros del Congreso y de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen”. (ley 48 de 1962). La misma ley en su artículo 13 preceptuó: "El gobierno reglamentará la presente Ley en lo atinente a las prestaciones e indemnizaciones sociales encargadas para los miembros del Congreso y de las Asambleas Departamentales, con

el propósito de facilitar su más pronta y segura efectividad". En cumplimiento de la norma anterior el Gobierno expidió el Decreto 1723 de 1964, por el cual se reglamentó la Ley 48 de 1962 y en su artículo 6 consagró: “Los Diputados a las Asambleas Departamentales, tendrán derecho a las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6a. de 1945, y demás disposiciones que la adicionen o reformen, en las mismas condiciones señaladas para los miembros del Congreso en el presente decreto. El seguro por muerte de los Diputados se reconocerá y liquidará como el de los trabajadores oficiales”. (Decreto 1723 de 1964). A su vez, el Decreto Ley 1222 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Departamental, en su artículo 56 prescribía: “Los miembros del Congreso y 1 de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6a. de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o la reformen. (. . .)”. De conformidad con la normatividad en cita se puede concluir que antes del cambio Constitucional de 1991, el régimen prestacional de los diputados era el previsto para los servidores públicos, esto es, la Ley 6 de 1945, que también era el aplicable a los Congresistas. Normatividad actual Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el régimen aplicable tanto a los Congresistas como a los Diputados de las Asambleas

Departamentales fue modificado, de la siguiente manera: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: …

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

…”. Respecto a los Diputados el artículo 299 ibidem, dispone: “… Los miembros de la asamblea departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen (sic) la ley. …”. 1 Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia No. 127 del 7 de diciembre de 1988, Magistrado Ponente, Dr. Hernando Gómez Otálora. En aplicación de las normas constitucionales citadas el Congreso de la República a través de la Ley 4 de 1992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Dicha ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública. En relación con el Régimen aplicable a los Diputados, el Congreso de la República expidió la Ley 617 de 2000, por medio de la cual se reformó entre otros, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986 y fijó el régimen salarial de los

Diputados, así: “ARTICULO 28. REMUNERACION DE LOS DIPUTADOS. La remuneración de los diputados de las Asambleas Departamentales por mes de sesiones corresponderá a la siguiente tabla a partir del 2001: Categoría de departamento Remuneración de diputados Especial 30 smlm Primera 26 smlm Segunda 25 smlm Tercera y cuarta 18 smlm”. A su vez, los parágrafos 1 y 2 del artículo 29 ibidem determinan: “PARAGRAFO 1o. La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la Ley 4 de 1992. PARAGRAFO 2o. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará la materia". Las normas aludidas en nada se refirieron al régimen pensional de los Diputados razón por la cual, hasta que el Congreso de la República regule la materia en atención a lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Política, las disposiciones aplicables en materia pensional serán las que se venían aplicando con anterioridad a la Constitución de 1991, es decir, el régimen general consagrado para los servidores públicos. En relación con el régimen pensional de los Diputados, la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto 1234 del 3 de febrero del 2000, M.P. Dr. Luis Camilo

Osorio Isaza, precisó: “En materia de prestaciones sociales es necesario precisar que la ley 100 de 1993 es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual la ley 6a. de 1945, sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley. Asimismo, la ley 6a. de 1945 en materia de cesantías del orden territorial fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997, por tanto, la ley 6a. de 1945 y las demás disposiciones que la modificaron y complementaron, rigen exclusivamente para quienes tengan situaciones consolidadas con anterioridad a la vigencia de las leyes 100 y 344 respectivamente”. Teniendo en cuenta lo anterior se concluye que el demandante no tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional especial consagrado para los Congresistas pues si bien antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el régimen aplicable a los Diputados y a los Miembros del Congreso era el aplicable a todos los servidores públicos, el mismo cambió a partir de la Reforma Constitucional, siendo aplicable a los primeros las disposiciones generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y normas anteriores que no fueron derogadas, en los casos en que se aplique el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibidem. Por las razones que anteceden, el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia de 8 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda incoada por

GILBERTO CALVO PATIÑO.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ