CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2001-01240-01(1503-06)-2007

REAJUSTE DE PENSION DE JUBILACION - Improcedencia en pensión de diputado del reajuste especial previsto para los congresistas / DIPUTADOCondición de servidor público. Recuento legislativo sobre pensión de jubilación / DERECHOS ADQUIRIDOS - Inexistencia / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración Se trata en este caso de establecer si el demandante por haber ostentado la condición de diputado y haber obtenido la pensión ordinaria de jubilación en su calidad de tal, tiene derecho al reajuste de su prestación social periódica en las mismas condiciones que los ex congresistas. Los congresistas y diputados gozan de las mismas prestaciones e indemnizaciones consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945, norma que no contempla reajuste ni reliquidación de la pensión de jubilación. En efecto, el artículo 17 de la ley consagra la pensión de jubilación, pero no incluye su reliquidación o reajuste, la que tampoco está prevista en las leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969. En desarrollo del artículo 17 de la ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional dictó el decreto 1359 de 1993 mediante el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como el reajuste y sustituciones de las mismas, para Senadores y Representantes a la Cámara. Se infiere entonces que la norma no hace referencia a los Diputados, y por lo tanto mal pueden hacerles extensivos estos privilegios. El reajuste de que trata el artículo 17 del decreto 1359, es especial para los Congresistas jubilados, por una sola vez

y solamente para quienes con anterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992, se hubieren jubilado como Congresistas. No da cuenta el expediente que el ex diputado causante de la prestación, se hubiere incorporado al servicio público en calidad de Congresista de la República por un año continuo o discontinuo, situación que, como se ha venido precisando, sería la única forma para que el demandante se beneficiara del reajuste de la pensión en los precisos términos del decreto 1359 de 1993. De otra parte, no es posible predicarse el desconocimiento de derechos adquiridos cuando éstos no han ingresado al patrimonio del servidor público, esto es, cuando no han sido reconocidos conforme a disposiciones legales que gobiernan el caso particular. Tampoco se da la violación al derecho a la igualdad, como alega el actor, pues, como antes se anota, en materia de reajuste y reliquidación de la pensión de jubilación, la situación de los Diputados de las Asambleas Departamentales resulta siendo diferente a la prevista para los Congresistas de la República, éstos servidores públicos, como se dijo, tienen un régimen especial. Resulta además desacertado afirmar que la pensión de los diputados se liquida con fundamento en el 75o/o del salario de los congresistas, la base de liquidación de la pensión está dada por el salario devengado al momento del retiro, a menos que de manera excepcional, la ley prevea una situación diferente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 17001-23-31-000-2001-01240-01(1503-06)

Actor: OSCAR CUESTA GOMEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS - SECCION FONDO DE PENSIONES Y PRESTACIONES SOCIALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 30 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el proceso iniciado por OSCAR CUESTA GOMEZ,

contra el DEPARTAMENTO DE CALDASSECCION FONDO DE PENSIONES Y

PRESTACIONES SOCIALES.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el actor demanda de esta jurisdicción la declaratoria de nulidad - parcial - del Auto No.0225 de 3 de julio de 2001, expedido por el Jefe de la Sección del Fondo de Pensiones y Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas, en cuanto le niega un reajuste pensional; asimismo, pide que se declare el silencio administrativo negativo que se surtió, por no haber resuelto la entidad el recurso apelación propuesto contra la decisión anterior. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se le reconozca y pague el reajuste de la pensión, al valor que devengan actualmente los ex congresistas jubilados por el Congreso de la República, y se ordenen los mismos reajustes anuales establecidos para ellos, conforme a lo ordenado por los artículos 11 y 17 de la ley 4ª de 1992, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1992.

Que se reconozcan intereses moratorios y compensatorios, se actualicen las sumas ordenadas en esta sentencia de conformidad con lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Relata como hechos de la demanda, que prestó sus servicios al Departamento de Caldas, en su condición de Diputado de la Asamblea Departamental, que en ejercicio de tal cargo, adquirió el derecho a la pensión ordinaria de jubilación, la cual es reconocida mediante Resolución N° 2080 de 17 de diciembre de 1990, en cuantía del 75% del salario devengado al momento de acceder a esa prestación, que era igual al de los congresistas. Señala que la pensión ordinaria de jubilación se ha incrementado año por año, tomando para ello solo lo preceptuado en el artículo 1º de la ley 71 de 1988; que al momento de reconocer y pagar esta prestación la entidad accionada tiene en cuenta el régimen salarial y prestaciones de los diputados que es el mismo de los congresistas. Expresa que tiene derecho a que se le dé el mismo tratamiento que a los congresistas, en cuanto a régimen, monto y condiciones de dicha prestación. Aduce que cualquier modificación del régimen pensional de los congresistas cobija a los diputados que hubieren alcanzado la calidad de pensionados en ejercicio de sus funciones, por expresa asimilación legal. Argumenta que la ley 4ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 1359 de 1993 modificaron el régimen de pensiones de los congresistas, quienes no pueden tener una pensión inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, reciba el congresista en ejercicio, y se

aumentará en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Por lo que estima que a él también debe aplicársele. Invoca como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 13, 46, 53 y 58 de la Constitución Política; 17 - literal b)- de la ley 6ª de 1945; 3 y 4 de la ley 152 de 1959; 7 de la ley 48 de 1962; 6° del Decreto 1723 de 1964; 1, 2 y 3 de la ley 20 de 1977; 55 y 56 del Decreto 1222 de 1986; 11 y 17 de la ley 4ª/92; 36 de la ley 100 de 1993;17 del Decreto 1359 de 1993; 3 del Decreto 1293 de 1994; 1 de la Ordenanza 074 de 1977; 3 de la Ordenanza 12 de 1978; 1 y 2 de la Ordenanza 031 de 1980; 2 de la Ordenanza 031 de 1982; 1 y 2 de la Ordenanza 6 de 1986; y 2 de la Ordenanza 017 de 1988. La entidad demandada contestó el libelo en tiempo oponiéndose a sus pretensiones. Manifestó que los Congresistas y Diputados gozan de las mismas prestaciones e indemnizaciones consagradas para los servidores públicos, pero son las prestaciones e indemnizaciones a las que se refiere la ley 6ª de 1945, estatuto que no contempla el reajuste o liquidación de la pensión de los diputados. Señala que la pensión decretada al demandante fue reconocida en la forma ordenada en la ley, así como los sucesivos reajustes de acuerdo al régimen

que existe para los pensionados del departamento de Caldas. Propuso las excepciones de caducidad de la acción e inexistencia de la obligación. LA SENTENCIA El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Expresó que las Asambleas Departamentales no pueden regular lo concerniente a pensiones, por cuanto esas Corporaciones deben acogerse a lo dispuesto en la ley. Que sólo en el evento de que una persona retirada del servicio con derecho a pensión de jubilación sea reintegrada a alguno de los cargos estipulados en el artículo 29 del decreto 2400 de 1968 o a uno de elección popular, y reúna los requisitos correspondientes, tendrá derecho a que le sea revisada la mesada pensional. Que el demandante se pensionó en condición de Diputado y solicitó el reajuste conforme a normas establecidas para los congresistas, sin acreditar que hubiese sido reintegrado como tal. Que el régimen pensional aplicable a los miembros de las Asambleas Departamentales es el consagrado en el decreto 583 de 1985 y en la ley 171 de 1961, como claramente lo ha indicado el Consejo de Estado, por lo que consideró que no le asiste el derecho al demandante. EL RECURSO Inconforme con el fallo, el demandante lo recurre en la oportunidad procesal. En síntesis, sostuvo que la pensión es una prestación especial y es un derecho fundamental cuya protección abarca varias normas constitucionales, porque no sólo cobija su reconocimiento sino también su pago oportuno y además el derecho a su reajuste o reliquidación (artículo 53). Que los diputados gozan de iguales prerrogativas que los congresistas (artículo 13). Después de transcribir

algunas disposiciones de orden legal y ordenanzal, consideradas como violadas, señaló que en su particular caso debe aplicarse el régimen de los derechos adquiridos (artículo 146 ley 100 de 1993), puesto que en su condición de ex diputado pensionado se le aplica el mismo régimen salarial y prestacional de los congresistas, esto es, atendiendo el status de los parlamentarios. Y que, así como a los ex congresistas se les aplica la ley 4ª de 1992, igual debe suceder con los ex miembros de las asambleas. ALEGATOS En esta oportunidad procesal interviene el apoderado judicial del Departamento de Caldas para reiterar que no es dable aplicarle al demandante, en materia de reajuste o reliquidación, lo previsto en la ley 4ª de 1992 y en los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 puesto que tales normas son exclusivas para los congresistas, las cuales no se hacen extensivas a los diputados. La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación sostiene que deberá confirmarse la sentencia que negó las pretensiones porque a los ex diputados no les es aplicable el régimen pensional de los ex congresistas. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer si el demandante por haber ostentado la condición de diputado y haber obtenido la pensión ordinaria de jubilación en su calidad de tal, tiene derecho al reajuste de su prestación social periódica en las mismas condiciones que los ex congresistas.

Para desatar la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo de disposiciones que en materia salarial y prestacional, han regulado la situación de los miembros de las Asambleas Departamentales. El artículo 7º de la ley 48 de 1962, incorporado como artículo 56 en el Código de Régimen Departamental, determinó que: “Los miembros del Congreso y de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1.945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen”. Esta norma también se encuentra contenida en el artículo 4° de la ley 5ª de 1969. El artículo 3º de la ley 5ª de 1969, señala la forma de computar el tiempo y la asignación de los diputados y congresistas, con el siguiente tenor literal: “Los períodos de sesiones ordinarios o extraordinarios... se computarán en materia de tiempo y de asignación como si el congresista o diputado hubiese laborado y percibido durante los doce meses idénticas asignaciones...” Es decir que, los congresistas y diputados gozan de las mismas prestaciones e indemnizaciones consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945, norma que no contempla reajuste ni reliquidación de la pensión de jubilación. En efecto, el artículo 17 de la ley consagra la pensión de jubilación, pero no incluye su reliquidación o reajuste, la que tampoco está prevista en las leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969.

Ahora bien, el artículo 1º de la ley 19 de 1987 establece, en su inciso segundo: “Los congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso, con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al Fondo no podrá ser inferior a un (1) año en forma continua o discontinua”. Y en su inciso primero, concede el goce de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, únicamente a aquellas personas que estén legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento. En otras palabras los congresistas, los empleados del Congreso, y aún los del Fondo, según se desprende de los artículos 15-1 y 20 de la ley 33 de 1985. De otro lado, el artículo 12 de la ley 4ª de 1992, dispuso que: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad”. En desarrollo del artículo 17 de la ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional dictó el decreto 1359 de 1993 mediante el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como el reajuste y sustituciones de las mismas, para Senadores y Representantes a la Cámara.

El artículo 1º del citado decreto, precisa: “El presente Decreto establece íntegramente y de manera especial el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la ley 4ª de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara” Y en el artículo 18 ibídem, señaló: “La reglamentación contenida en este Decreto es de carácter especial para quienes tuvieren la calidad de Senadores o Representantes a la Cámara. En consecuencia no afectará el régimen prestacional de los demás empleados al servicio del Congreso de la República”. Se infiere entonces que la norma no hace referencia a los Diputados, y por lo tanto mal pueden hacerles extensivos estos privilegios. El reajuste de que trata el artículo 17 del decreto 1359, es especial para los Congresistas jubilados, por una sola vez y solamente para quienes con anterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992, se hubieren jubilado como Congresistas. Así lo precisó también la Corte Constitucional en la sentencia T-456 de 1994, en la que expresó: “... Este reajuste especial se repite en 1992, pero ya no es para todos los jubilados en entidades de Derecho Público, sino exclusivamente para los Representantes y Senadores, fijándose el parámetro de que no podría ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas en la fecha en que se decrete el reajuste. Se concatena este trato preferencial a los ex congresistas con la determinación tomada en el artículo 8º de la misma ley 4ª según

la cual el Ejecutivo fijaría "la asignación mensual de los miembros del Congreso Nacional, a partir de la cual se aplicará el artículo 187 de la Constitución Política".1 Tan es cierto que se trata de un REAJUSTE ESPECIAL, que así lo califica el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, artículo que insiste en que este reajuste se hará "POR UNA SOLA VEZ", luego, los ex-Congresistas que gozaban de pensión de jubilación el 18 de mayo de 1992 (fecha en la cual se público y empezó a regir la Ley 4ª de tal año) ADQUIRIERON EL DERECHO al reajuste especial y, posteriormente, para los años siguientes operará el aumento, ordinario y anual, equivalente al reajuste del salario mínimo legal, así como para el sueldo de los Congresistas inicialmente lo fijó el Gobierno por una sola vez y de ahí en adelante será como lo señala el artículo 187 de la Carta....” Ahora bien, no da cuenta el expediente que el ex diputado causante de la prestación, se hubiere incorporado al servicio público en calidad de Congresista de la República por un año continuo o discontinuo, situación que, El ejecutivo no objetó este trato especial que se le daba a los congresistas. Es más, en el 1 derecho comparado la Corte Constitucional Alemana con miras a no ocupar la competencia del Congreso, cuando éste otorga ventajas, evita las declaratorias de inexequibilidad y se limita a declarar la incompatibilidad de manera que se deja en manos del legislador las regulaciones posibles. como se ha venido precisando, sería la única forma para que el demandante se

beneficiara del reajuste de la pensión en los precisos términos del decreto 1359 de 1993. De otra parte, no es posible predicarse el desconocimiento de derechos adquiridos cuando éstos no han ingresado al patrimonio del servidor público, esto es, cuando no han sido reconocidos conforme a disposiciones legales que gobiernan el caso particular. Tampoco se da la violación al derecho a la igualdad, como alega el actor, pues, como antes se anota, en materia de reajuste y reliquidación de la pensión de jubilación, la situación de los Diputados de las Asambleas Departamentales resulta siendo diferente a la prevista para los Congresistas de la República, éstos servidores públicos, como se dijo, tienen un régimen especial. Resulta además desacertado afirmar que la pensión de los diputados se liquida con fundamento en el 75% del salario de los congresistas, la base de liquidación de la pensión está dada por el salario devengado al momento del retiro, a menos que de manera excepcional, la ley prevea una situación diferente. Lo anterior impone confirmar la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006) proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor OSCAR

CUESTA GÓMEZ contra el DEPARTAMENTO DE CALDASSECCION FONDO

DE PENSIONES Y PRESTACIONES SOCIALES.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN