CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2002-01366-01(2445-05)-2006

PENSION GRACIA – Entre sus beneficiarios estaban los maestros de Escuelas Primarias Oficiales / BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA – Era el 75 por ciento del promedio mensual de salarios devengados durante el ultimo año / BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA – No puede liquidarse con base en los aportes del ultimo año de servicios / RELIQUIDACION DE LA PENSIÓN GRACIA – No es posible solicitar su reliquidación con base en el salario devengado en el último año de servicios / PENSION GRACIA – Un docente puede disfrutarlo aun sin haberse retirado del servicio La Ley 4 de 1966, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Considera la entidad recurrente que la pensión reconocida se debe liquidar teniendo en cuenta solamente los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 62 de 1985, afirmación que no comparte la Sala, pues como en otras oportunidades lo ha precisado, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Así, a la regla del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (se releva que esta norma no fue

modificada por la Ley 62 de 1985), no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del actor, quien es beneficiario de la pensión gracia. Con base en lo anterior, el Tribunal ordenó la reliquidación de la pensión reconocida en el año de 1993, para que la misma se hiciera en el 75% de lo devengado por el actor durante el último año de servicios. La anterior decisión habrá de modificarse, teniendo en cuenta que la Sala ha sido enfática en afirmar que en relación con la pensión gracia, no es posible solicitar su reliquidación, con base en el salario devengado en el último año de servicios, es decir, cuando se demuestra el retiro definitivo, por cuanto el reconocimiento de la pensión gracia a un docente, aún sin haberse retirado del servicio, de la cual entra a gozar inmediatamente cumple los requisitos para el efecto, comprende una excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del Tesoro Público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., agosto tres (3) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01366-01(2445-05)

Actor: LUIS GONZAGA SANZ ALZATE AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 26 de agosto de 2004,

proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. A N T E C E D E N T E S LUIS GONZAGA SANZ ALZATE por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Caldas, la nulidad parcial de la Resolución No. 5131 del 26 de julio de 2002, por medio de la cual se revocó el acto ficto o presunto, surgido del silencio negativo de la administración frente a la petición del actor, elevada el 11 de junio de 1998 y se ordena la reliquidación de la pensión reconocida mediante Resolución No. 28702 del 18 de junio de 1993, pero sin inclusión de factores tales como la prima de vacaciones, alimentación, navidad, problación, prima especial de servicios y auxilio de transporte, devengadas durante el último año de servicios. Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, solicitó el correspondiente restablecimiento del derecho. La anterior solicitud la hace con fundamento en los siguientes hechos: El actor, laboró como docente por un tiempo superior a los 20 años y cuenta con más de 55 años de edad. Mediante Resolución No. 28702 del 18 de junio de 1993, la entidad demandada reconoció al actor la pensión gracia de jubilación, sin incluirle las primas de alimentación, navidad, especial y el auxilio de transporte, devengados durante el último año de servicios, previo al cumplimiento de los 50 años de edad, factores salariales a los cuales tiene derecho por haber laborado como docente y gozar por lo tanto de un régimen de excepción de pensiones. Por intermedio de apoderado, solicitó la reliquidación de la pensión, el 11 de junio de

1998, habiéndose por tanto interrumpido la prescripción a partir del 11 de junio de

1995. Una vez retirado del servicio, el actor solicitó la reliquidación de su pensión gracia de jubilación, la cual le fue concedida mediante Resolución No. 7856 del 3 de abril de 2000, a partir del 18 de mayo de 2000, pero sin incluirle en la liquidación las primas antes señaladas, motivo por el cual se solicitó una vez más en escrito del 6 de abril de 2001, la revisión de la reliquidación pensional y transcurridos 3 meses desde dicha solicitud, interpuso recurso de apelación contra el acto ficto, recurso que fue resuelto mediante la Resolución No. 5131 del 26 de julio de 2002, ordenando reliquidar por nuevo factor salarial la pensión gracia, pero dejando de incluir nuevamente, los factores a que antes se hizo alusión.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las súplicas de la demanda, con base en la argumentación que a continuación se destaca: Luego de referirse a la normatividad que regula la pensión gracia, señala el Tribunal que este tipo especial de prestación, tiene la característica de liquidarse con fundamento en la remuneración que corresponde a todo lo que recibe el empleado con ocasión de su relación labora, como lo determinó la Ley 65 de 1946 y no con base en los aportes, porque no se ha proferido una norma especial que así lo estipule. La entidad demandada, arguye que la liquidación de la pensión del demandante, se fundamentó en la aplicación de la Ley 33 de 1985, debiendo entonces

examinarse si resulta jurídicamente correcta la aplicación de dicha norma. Sobre el particular y transcrito el artículo 1º de la Ley, concluye que la misma, excluyó a aquellos empleados que por Ley gozaran de un régimen especial de pensiones, como es el caso del actor, por ser beneficiario de la pensión gracia que se le confiere a los maestros de escuelas primarias oficiales, empleados y profesores de las escuelas normales e inspectores de instrucción pública, con veinte años de servicio y 50 de edad. Por tal razón, la pensión reconocida al actor, no puede liquidarse con fundamento en el valor de los aportes durante el último año de servicios, pues esta pensión, por ser especial, no requiere afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social, ni hacer aportes, por cuanto, no se ha proferido norma especial que así lo determine. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 81 y siguientes, obra el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandada, cuya razón de inconformidad, en síntesis, se reduce al hecho de que la cuantía de la pensión gracia debe ser establecida incluyendo los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones referidas en las normas, indican el tiempo de servicio y edad de jubilación, sin hacer discriminaciones respecto de los factores de liquidación. Por lo anterior, la entidad demandada, no incluyó los factores solicitados, porque en la norma citada no hacen parte de la base de cotización que sirve para reliquidar la pensión reconocida al actor. Para resolver, se

C O N S I D E R A

El recurso de apelación se circunscribe a que la cuantía en que fue reconocida la pensión al actor se debe determinar con base en los factores señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y no teniendo como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Para efectos de decidir, es necesario hacer claridad sobre las actuaciones surtidas en vía gubernativa, así: El 11 de junio de 1998, el actor solicitó la reliquidación de la pensión reconocida en la Resolución No. 28702 de 1993, con inclusión de la totalidad de los factores salariales. La anterior petición no fue contestada y por tal razón, transcurrido el término legal, el actor interpuso recurso de apelación contra el acto ficto presunto negativo, al cual tampoco se le dio respuesta. El 6 de abril de 2001, el actor solicita nuevamente la reliquidación de su pensión gracia, reconocida en la Resolución 28702 de 1993, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, previo al cumplimiento de los 50 años de edad, por haber laborado como docente, petición que no fue respondida. Por lo anterior, el 9 de julio de 2001, interpuso recurso de apelación contra el actor ficto negativo, el cual fue decidido por medio de la Resolución No. 005131 del 26 de julio de 2002. En este último acto, se accedió a la reliquidación de la pensión gracia, por retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta para el efecto, el salario devengado en el año inmediatamente anterior al retiro efectivo, es decir, en los años 1999 y 2000.

Para efectuar esta reliquidación, sólo tuvo en cuenta la asignación básica, dejando por fuera otros factores que había devengado el actor durante dicho año. Es necesario por tanto tener en cuenta, que al actor le fue reconocida la pensión el 18 de junio de 1993 y para su liquidación, sólo se le tuvo en cuenta la asignación básica. Posteriormente, solicitó la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio, la cual fue ordenada por Resolución No. 007856 del 3 de abril de 2001 y dentro de la cual para la liquidación, se le tuvo en cuenta la asignación básica devengada entre el año de 1999 y el 2000, último año de servicios. El actor, pretende en la demanda la reliquidación de la pensión gracia que le fuera reconocida en el año de 1993, y en verdad, como lo señaló el Tribunal, dicha solicitud es procedente, por lo siguiente: La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación previo cumplimiento de los requisitos señalados en aquella ley. Según el artículo 1º de dicha ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. La Ley 4ª de 1966 en el artículo 4º dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el sesenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en

el último año de servicios.” La Ley antes citada, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Considera la entidad recurrente que la pensión reconocida se debe liquidar teniendo en cuenta solamente los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 62 de 1985, afirmación que no comparte la Sala, pues como en otras oportunidades lo ha precisado, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Así, a la regla del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (se releva que esta norma no fue modificada por la Ley 62 de 1985), no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del actor, quien es beneficiario de la pensión gracia. Siguiendo las anteriores directrices, es claro que la inconformidad expuesta por el apoderado de la entidad demandada en el recurso de apelación, no está llamada a prosperar, debiéndose por tanto, confirmar la sentencia apelada. Ahora bien, en el caso particular del actor, existe un acto de reconocimiento inicial de

la pensión gracia y posteriormente un acto de reliquidación de la misma por retiro definitivo del servicio. Con base en lo anterior, el Tribunal ordenó la reliquidación de la pensión reconocida en el año de 1993, para que la misma se hiciera en el 75% de lo devengado por el actor durante el último año de servicios. La anterior decisión habrá de modificarse, teniendo en cuenta que la Sala ha sido enfática en afirmar que en relación con la pensión gracia, no es posible solicitar su reliquidación, con base en el salario devengado en el último año de servicios, es decir, cuando se demuestra el retiro definitivo, por cuanto el reconocimiento de la pensión gracia a un docente, aún sin haberse retirado del servicio, de la cual entra a gozar inmediatamente cumple los requisitos para el efecto, comprende una excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del Tesoro Público. A lo anterior se agrega que dicha pensión se reajusta año tras año conforme a las leyes que así lo disponen e igualmente no existe disposición legal que ordene la reliquidación de la pensión gracia, teniendo en cuenta el último y definitivo año de servicios, más cuando la liquidación se hace con los requisitos y situaciones al momento de adquirir el derecho pensional. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9° de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados de régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el

goce simultáneo de pensión y sueldo. De otro lado, el restablecimiento del derecho, para este caso en particular, en que media una reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio, sólo abarcará el lapso comprendido entre el 11 de junio de 1995 y el 2 de abril de 2001, pues a partir del día siguiente, el acto de reconocimiento de la pensión gracia al status fue modificado, para ser reliquidado por retiro definitivo del servicio. En consecuencia, se modificará el numeral 2º de la sentencia apelada, en el sentido de señalar que la reliquidación se hará con base en el 75% de todos los factores devengados por el actor, durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, es decir, entre el 15 de diciembre de 1987 y el 15 de diciembre de 1988 y que dicha reliquidación sólo abarcará el lapso comprendido entre el 11 de junio de 1995 y el 2 de abril de 2001, teniendo en cuenta que el acto de reconocimiento inicial fue modificado por el de reliquidación por retiro definitivo del servicio, que no ha sido discutido en sede judicial y que por tal razón se encuentra vigente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada de 26 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda,

dentro del proceso promovido por LUIS GONZAGA SANZ ALZATE. MODIFÍCASE el numeral 2. de la sentencia apelada, para señalar que los factores a tener en cuenta para efecto de la reliquidación de la pensión, son los percibidos por el actor, entre el 15 de diciembre de 1987 y el 15 de diciembre de 1988 y que el lapso que abarca la condena, es el transcurrido entre el 11 de junio de 1995 y el 2 de abril de 2001, por haber sido modificado de allí en adelante el acto de reconocimiento inicial. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ

MALDONADO