CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2003-00491-01(2594-05)-2006

PRIMA DE ACTUALIZACION PARA OFICIALES Y SUBOFICIALES RETIRADOS - El derecho a devengarla surgió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado / PRESCRIPCION CUATRIENAL DE PRIMA DE ACTUALIZACION - Es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que otorga la ley / PRIMA DE ACTUALIZACION PARA FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL - Solo fue reconocida hasta el 31 de diciembre de 1995 / PRESCRIPCION DE LA PRIMA DE ACTUALIZACION - Se configura al presentarse la petición cuatro años después de la fecha en que surgió el derecho a su reconocimiento El presente asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de actualización en su condición de agente retirado de la Policía Nacional. De conformidad con el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. Sólo con el fallo del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, actor César Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN

SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, los agentes en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la Ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los agentes en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En el presente caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 27 de marzo de 2002, es decir, que habían transcurrido más de 4 años desde la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que no procede el reconocimiento de la prestación solicitada. Así las cosas, no es posible acceder al reconocimiento de la prima de actualización. En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro a

partir del 1° de enero de 1996, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

NOTA DE RELATORIA: En sentido similar se han proferido los fallos de enero 19 de 2006 Exp. 3035-05 y enero 26 de 2006 Exp. 1024-05, con ponencia del Dr.

ALBERTO ARANGO MANTILLA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 17001-23-31-000-2003-00491-01(2594-05)

Actor: FRANCISCO JAVIER GALLEGO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de

Caldas. ANTECEDENTES Mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor FRANCISCO JAVIER GALLEGO demandó del Tribunal la nulidad de las Resoluciones Nos. 9923 y 012753 del 26 de agosto y 12 de noviembre de 2002 expedidas por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación mensual de retiro. A título de restablecimiento del derecho pidió el reconocimiento y pago de la prima de actualización por el término comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995; que se ordene el reajuste de la asignación mensual de retiro con el incremento obtenido por la prima de actualización a partir del 1º de

enero de 1996; y que sé dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. HECHOS El demandante señaló, en síntesis, que prestó sus servicios a la Policía Nacional y que percibe asignación de retiro desde el 10 de junio de 1977. Que solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, pero la entidad demandada mediante los actos acusados se lo negó. Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 13 y 53 de la Constitución Política y 169 del Decreto 1211 de 1990. LA SENTENCIA APELADA El juez de primera instancia declaró probada la excepción de “prescripción” y negó las pretensiones de la demanda. Dijo que el Decreto 1213 de 1990 en su artículo 113 prevé la prescripción de los derechos consagrados a favor de los miembros de la Policía Nacional. Que en el caso de la prima de actualización este fenómeno debe contarse a partir de la ejecutoria de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y mediante las cuales se declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo”, fechas a partir de las cuales se hizo exigible el derecho. Precisó que el actor presentó su solicitud de reconocimiento de la prima de actualización el 27 de marzo de 2002, que para esa fecha ya habían transcurrido los 4 años contados a partir de la fecha de la sentencia del Consejo de Estado en la que declaró la nulidad de los apartes de la norma que impedían el reconocimiento del derecho alegado. LA APELACIÓN Al recurrir la apoderada del demandante señaló que no es posible aplicar la

prescripción, por cuanto así lo ha determinado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de actualización en su condición de agente retirado de la Policía Nacional. El Tribunal Administrativo declaró la prescripción de los derechos solicitados y negó las pretensiones de la demanda. El actor considera que tal fenómeno no puede aplicarse. Pues bien, esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990 y 113 del Decreto 1213 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2001, con fundamento en las siguientes razones: De conformidad con el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad

competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”.(Se resalta). La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los agentes en servicio activo. Sólo con el fallo del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, actor César Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, los agentes en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc

que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la Ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los agentes en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas. En el presente caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 27 de marzo de 2002 (folio 2), es decir, que habían transcurrido más de 4 años desde la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que no procede el

reconocimiento de la prestación solicitada. Así las cosas, no es posible acceder al reconocimiento de la prima de actualización. En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro a partir del 1° de enero de 1996, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996. Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción respecto del derecho reclamado y se negaron las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 17 de septiembre de 2004, dentro del proceso promovido por el señor FRANCISCO JAVIER GALLEGO contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción respecto del derecho reclamado y se negaron las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc