CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2003-01743-01(4221-05)-2007

PRIMA DE ACTUALIZACION – Normatividad / PRIMA DE ACTUALIZACION – Reconocimiento a personal en servicio activo y en retiro El artículo 13 de la Ley 4ª. de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios contemplados en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social “CONPES”. En desarrollo de ese mandato el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que -en los artículos 15, 28 y 29, respectivamenteestablecieron una prima porcentual de actualización (Prima de Actualización) liquidada sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los decretos mencionados contemplaron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, lo que a la postre fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización

correspondiente. También señaló el Consejo de Estado que las normas acusadas que fueron objeto de la nulidad desconocían el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª. de 1992, que dispuso establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. PRIMA DE ACTUALIZACION - Prescripción La Sección Segunda de esta Corporación, en casos similares al actual, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en lo relacionado con las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenía incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, sin embargo, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2001, Expediente 2956-99, Magistrado Ponente doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, teniendo en cuenta las siguientes razones: Conforme con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados en favor de los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se cuentan desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La Ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su

carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. Sin embargo, no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Ahora, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para el personal en servicio activo. Sólo con el fallo del 14 de agosto de 1997, referido anteriormente, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hicieron que las cosas se retrotrajeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En este orden de ideas, como la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” fue expedida el 14 de agosto de 1997, y quedó ejecutoriada el 19

de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., marzo primero (1º) de dos mil siete (2007) Radicación número: 17001-23-31-000-2003-01743-01(4221-05)

Actor: JOSE GREGORIO VASCO OSPINA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Demandante contra la sentencia de 11 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante la cual declaró probadas las excepciones de prescripción e indebida demanda por inexistencia del derecho para el año 1992, y negó las pretensiones del libelo.

LA DEMANDA JOSÉ GREGORIO VASCO OSPINA, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 85 del C. C. A., el 18 de diciembre de 2003 demandó la declaratoria de

nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 10175 del 28 de febrero de 2002 y del Oficio GRACT – SUPRE No. 8439 del 10 de noviembre de 2003 de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de los cuales se negó el reconocimiento, liquidación y pago de la Prima de Actualización y el consecuente reajuste de su asignación mensual de retiro. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al pago de las sumas dejadas de percibir desde el 1º de enero de 1992 de acuerdo con el Decreto 035 de 1992 (sic) que refiere que produce efectos fiscales a partir de ese día, y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, por concepto de la prima de actualización contemplada en los Decretos 035 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, y en los porcentajes para el grado respectivo, que en el caso del Actor fue el de Agente. Así mismo, a reajustar su asignación de retiro en los porcentajes correspondientes a cada año contenidos en los decretos antes mencionados de acuerdo con su grado y a partir del 1º de enero de 1992 hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia e incorporando año a año los porcentajes establecidos en cada decreto, dando cumplimiento a lo estipulado en la Ley 4ª de 1992. Que se le reconozca por concepto de reajuste de su asignación de retiro un porcentaje igual al más alto de entre los establecidos en los Decretos 335 de

1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995 para el grado correspondiente que para el caso del Agente es del 26% conforme con el Artículo 53 de la Constitución Nacional. Y que en aplicación del principio de favorabilidad, a partir del 1º de enero de 1996 se incorpore a la asignación básica o pensión. Que se condene a la demandada a pagar el retroactivo indexado por concepto de reajuste dejado de pagar a partir del 1º de enero de 1996. En razón del carácter salarial de la Prima de Actualización, se condene a la demandada a reconocer, liquidar y pagar al actor en forma reajustada los efectos laborales que pudieron haber sido menoscabados por el no reajuste oportuno de la asignación de retiro, tales como primas, bonificaciones, subsidios y demás derechos de orden prestacional a partir del 1º de enero de 1992, hasta la fecha en quede ejecutoriada la sentencia que señale el fin del proceso. Que se condene a la demandada a reintegrar al actor todas las sumas ocasionadas en el proceso por concepto de honorarios de abogados y costas procesales, y que las sumas reconocidas mediante sentencia se les aplique la respectiva indexación. Que se de cumplimiento al fallo objeto de este proceso en los términos previstos en los Artículos 176 a 178 del C. C. A. y Decreto 768 de 1993. Para fundamentar las anteriores pretensiones expuso los siguientes hechos: El Actor fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante Resolución No. 2679 de 27 de mayo de 1983, y se le fijó Asignación de Retiro.

Posteriormente, en 1992, se dictó la Ley 4ª. mediante la cual se pretendió nivelar las remuneraciones del personal activo y retirado de la fuerza pública, nivelación que debió producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. Se expidieron los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, en los que se desconocieron los derechos de los retirados de la Fuerza Pública y lo ordenado en la Ley 4ª, pues ellos se refieren siempre al personal activo. Los citados decretos fueron demandados ante el Consejo de Estado, y en sentencia de 14 de agosto de 1997 -Exp. 9923con ponencia del Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, y del 6 de noviembre de 1997 –Exp. 11423de la que fue ponente la Doctora Clara Forero de Castro, se anularon los apartes de los decretos que privaban al personal retirado del derecho a la prima de actualización. Así, desde el 14 de agosto de 1997 hay certeza de la existencia del derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización para el personal retirado con anterioridad al 1º de enero de 1992. Basado en lo anterior, el Actor reclamó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en escritos de 14 de marzo de 2002 y 16 de mayo de 2003, el reconocimiento y pago de la prima de actualización así como el consecuente reajuste de la asignación de retiro, que originó la respuesta de la administración contenida en la Resolución No. 10175 de 28 de febrero de 2002 y en el Oficio

GRACT – SUPRE No. 8439 de 10 de noviembre de 2003 estimando que la petición se había formulado con posterioridad a los cuatro (4) años que establece el Artículo 113 del Decreto No. 1213 de 1990 para que se configurara la prescripción de los derechos allí consagrados. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas se citan las siguientes: Constitución Política, Preámbulo y Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48 y 53; Ley 2ª de 1945, Artículo 34; Ley 100 de 1946, Artículo 8º; Decreto 1212 de 1990, Artículos 151 y 155; Ley 4ª. de 1992, Artículos 1, 2, 4, 10 y 13; Decreto 335 de 1992, Artículo 15; Decreto 025 de 1993, Artículo 28; Decreto 065 de 1994, Artículo 28; Decreto 133 de 1995, Artículo 29. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Caldas declaró probadas las excepciones de indebida demanda por inexistencia del derecho para el año 1992, y la de prescripción y negó las súplicas de la demanda (folios 72 – 87), con base en los siguientes argumentos: Previamente, en relación con la súplica de liquidación y pago de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992, determinó la viabilidad de declarar probada “la excepción de improcedencia del pago de las mesadas causadas por concepto de prima de actualización por el año 1992” habida cuenta que la misma Ley 4ª de 1992, que estableció la creación de la prima en mención en el artículo

13, advirtió en su Parágrafo que la nivelación allí consagrada debía producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996, y en ese mismo sentido se pronunció la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia del 3 de diciembre de 2002, con ponencia del doctor Camilo Arciniegas, al resolver un recurso de súplica en un caso idéntico al actual (Exp. S-773). La Ley 4ª de 1992 estableció una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, nivelación que debía producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. Después, los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995 –que perdieron vigencia en razón de vencerse el plan quinquenalestablecían la temporalidad de la prima de actualización y el derecho del personal que la devengaba en servicio activo para que fuese incluida en la asignación de retiro. Con anterioridad, el Artículo 100 del Decreto 1213 de 1990 había establecido la oscilación de asignaciones de retiro y pensiones, las que se liquidarían tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introdujeran en las asignaciones de actividad para un agente, y en ningún caso serían inferiores al salario mínimo mensual. Conforme con las anteriores disposiciones, la Prima de Actualización fue temporal y su objetivo era nivelar la remuneración de los servidores de las Fuerzas Públicas hasta llegar a una escala salarial única. Tal prima modificaba gradualmente las asignaciones para los agentes en servicio activo y era computable para el

reconocimiento de la asignación de retiro y pensión. El Consejo de Estado, en providencias del 14 de agosto de 1997, Exp. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, y del 6 de noviembre de 1997, Exp. 11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” del parágrafo del Artículo 28 de los dos primeros decretos, y del Artículo 29 del 133 de 1995. Sentencias posteriores dictadas por la misma Corporación, como la de 12 de marzo de 1998 del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, Exp. 16640, a través de la cual se decidió reconocer la prima de actualización a un miembro retirado de la fuerza pública antes de que se creara tal beneficio, permitirían concluir que al Actor le asiste el derecho al reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro, sin embargo, resta analizar la excepción de prescripción propuesta: Prescripción de créditos laborales. El demandante impetró en el libelo la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 10175 del 28 de agosto de 2002 y del Oficio GRACT – SUPRE No. 8439 del 10 de noviembre de 2003, proferidos por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negaron la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización. Conforme obra en el proceso, el demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional por espacio de veinte años, ocho meses, y seis días, por lo que la Caja

de Sueldos ya mencionada le reconoció una asignación mensual de retiro equivalente al 70% de las partidas legalmente computables a partir del 27 de mayo de 1989 (folio 18). El 14 de marzo de 2002 el Actor elevó petición al Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitando el reconocimiento y pago de la prima de actualización establecida en el Decreto 335 de 1992, que fue decidida negativamente mediante la resolución acusada. Ahora bien, conforme con lo expuesto previamente, al demandante le cabría derecho a reclamar la prima de actualización, sin embargo en el caso presente no se puede acceder a las pretensiones formuladas, por la ocurrencia del fenómeno de la prescripción del derecho, como lo contempla el Artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, que estipula que los derechos allí consagrados prescriben en cuatro (4) años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles, término que sólo se interrumpirá –por un lapso igualpor el reclamo escrito recibido por la autoridad competente. Al respecto, es la posición del Tribunal que la falta de reclamo de la prima de actualización en tiempo oportuno, genera la prescripción del derecho lo mismo que de la posibilidad de reliquidar la asignación de retiro dado el carácter de factor salarial que tiene la prima en cuestión -lo que ocurrió en el actual casoy aceptar lo contrario sería no solamente ir en contra del principio de estabilidad y certeza de las relaciones jurídicas “dejando indefinidamente la posibilidad de exigir un derecho que, al tenor de la ley, carece de eficacia.” (folio 85).

Similar fue el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 20 de noviembre de 2003, con ponencia del Doctor Gustavo Adolfo López Villegas, en donde se sentó el criterio de que si bien es cierto el derecho a la pensión de jubilación no prescribe, tal fenómeno si opera en relación con los factores salariales que sirven de base o soporte al cálculo de su valor. Y dado que la exigibilidad del derecho nació como consecuencia de la expedición de las sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 antes referidas, quedando en firme y ejecutoriada, la última de ellas, el 24 de noviembre de 1997, se tiene que el término de los cuatro (4) años debe contarse a partir del 25 de noviembre de 1997, y en consecuencia las peticiones presentadas con posterioridad al 25 de noviembre de 2001 no pueden tener vocación de prosperidad porque para esa fecha la prima de actualización causada y correspondiente a los años 1993, 1994, y 1995, se encontraría afectada por la prescripción. Si bien la petición de reconocimiento y pago de la prima de actualización, como parte integrante de la asignación de retiro, se formuló en el caso de autos el 14 de marzo de 2002 –después del 24 de noviembre de 2001se concluye que si bien el demandante tendría derecho a la prima de actualización, ha operado la prescripción del derecho, por lo que le asistió razón a la entidad cuando negó la solicitud elevada por el demandante. LA APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación con la fundamentación visible de folios 91 a 94. Refiere, en oposición a la declaratoria de prescripción, que el A quo

hizo una interpretación errónea al aplicar la prescripción cuatrienal contrariando la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la imposibilidad de aplicarse la prescripción extintiva en los casos referidos a la prima de actualización pues siendo ésta una prestación periódica debe contemplarse dentro de la “excepción” del artículo 136 del C. C. A. En efecto, la prima de actualización “es un reajuste al valor de la asignación de retiro” (sic) que se cancela al ex miembro de la fuerza pública, retirado, y con asignación de retiro, por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o la Caja General de la Policía Nacional, según corresponda. En consecuencia, tiene el carácter de periódica, pues está unida al derecho principal, y afecta la pensión o la asignación a futuro. Por lo anterior , siempre se podrá demandar pues no puede aplicársele la prescripción. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico Consiste en determinar si JOSÉ GREGORIO VASCO OSPINA, en calidad de ex agente de la Policía Nacional, tiene derecho al reconocimiento y pago de la Prima de Actualización y, la consecuente reliquidación de la asignación de retiro, a cargo de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL.

2. Actos acusados Resolución No. 10175 del 28 de febrero de 2002 y Oficio GRACT-SUPRE No. 8439 del 10 de noviembre de 2003, de la Caja de Sueldos de Retiro de la

Policía Nacional, por medio de los cuales se negó el reconocimiento, liquidación y pago de la prima de actualización y el consecuente reajuste de la asignación mensual de retiro del demandante.

3. Lo probado Al demandante se le reconoció una asignación mensual de retiro mediante Resolución 2679 del 27 de mayo de 1983 del Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (folios 18-19), efectiva a partir del 25 de abril de 1983.

Con fecha 14 de marzo de 2002, solicitó por primera vez a la Caja mencionada el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro en los porcentajes definidos por los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 (folio 2). La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante Resolución No. 10175 de 28 de agosto de 2002, negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, como parte de la asignación mensual de retiro por haber operado la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 1992 (folios 5 - 6). El 16 de mayo de 2003, solicitó por segunda vez a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro en los porcentajes definidos por la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. (folio 3).

El Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Oficio No. 08439 de 10 de noviembre de 2003, negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, comunicándole que mediante la Resolución No. 10175 de 2002 se atendió en forma desfavorable petición similar, y que la providencia en cita se encontraba debidamente notificada, ejecutoriada y gozaba de presunción de legalidad. (folio 9). DE LA PRIMA DE ACTUALIZACION El artículo 13 de la Ley 4ª. de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios contemplados en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social “CONPES”. En desarrollo de ese mandato el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que -en los artículos 15, 28 y 29, respectivamenteestablecieron una prima porcentual de actualización (Prima de Actualización) liquidada sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los decretos mencionados contemplaron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, lo que a la postre fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencias del 14 de agosto de 1997, expediente No.

9923, Magistrado Ponente doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente. También señaló el Consejo de Estado que las normas acusadas que fueron objeto de la nulidad desconocían el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª. de 1992, que dispuso establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. DE LA PRESCRIPCIÓN La Sección Segunda de esta Corporación, en casos similares al actual, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en lo relacionado con las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenía incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, sin embargo, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2001, Expediente 2956-99, Magistrado Ponente doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, teniendo en cuenta las siguientes razones:

Conforme con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados en favor de los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se cuentan desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La Ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. Sin embargo, no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Ahora, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para el personal en servicio activo. Sólo con el fallo del 14 de agosto de 1997, referido anteriormente, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hicieron que las cosas se retrotrajeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden

legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los miembros retirados de la fuerza pública existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; en consecuencia, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió con claridad, a partir de la expedición y ejecutoria de las sentencias referidas. En este orden de ideas, como la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” fue expedida el 14 de agosto de 1997, y quedó ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001. Como el demandante formuló una primera petición en sede gubernativa el 14 de marzo de 2002 (folio 2) y la demanda se presentó el 18 de diciembre de 2003 (folio 41

v.), han transcurrido más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, la oportunidad para intentar el reclamo de la prima de actualización respecto de los años 1993, 1994 y 1995 ya había prescrito, además que no puede el actor con una segunda petición presentada el 16 de mayo de 2003 (folio 3) revivir el terminó prescriptivo para poder acceder al reconocimiento de las súplicas de la demanda, porque esta figura es una sanción al titular del derecho por no ejercer la acción dentro de los plazos que le otorga la ley. Con fundamento en las razones antecedentes, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 11 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción del derecho e indebida demanda por inexistencia del derecho y negó las pretensiones del libelo en el proceso promovido por JOSÉ GREGORIO VASCO OSPINA contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha precitada.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO