CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2004-00183-01(8437-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público / PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Base de liquidación en el régimen especial / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Conforme al régimen especial de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - La aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público excluye la posibilidad de aplicar la norma de carácter general Por mandato expreso de la Ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios (Artículo 6 del Decreto 546 de 1971). La asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o

empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales asignación básica mensual, prima de antigüedad, subsidio de alimentación y las primas de servicios, vacaciones y navidad ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con el Decreto 546 de 1971. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. De otra parte, la pensión cuya reliquidación se ordena no tiene límite alguno en cuanto al tope porque la norma especial no lo establece. La Sala desestima la solicitud del actor de que se reliquide su pensión en los términos de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto Reglamentario No. 692 de 1994 por tratarse de la aplicación de una norma de carácter general, dado que el actor solicita la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, lo cual excluye la posibilidad de aplicar la norma de carácter general por tratarse de dos regímenes diferentes.

Nota de Relatoría: Sobre el tema de la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se

cita la Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente Dolly Pedraza, radicación No.5244.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 17001-23-31-000-2004-00183-01(8437-05)

Actor: MARINO VALENCIA QUINTERO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala las apelaciones interpuestas por las partes contra la sentencia de 3 de marzo de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el actor contra CAJANAL.

LA DEMANDA MARINO VALENCIA QUINTERO, actuando mediante apoderado, instauró ante el Tribunal Administrativo de Caldas acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta de CAJANAL a la petición presentada el 6 de agosto de 2006, que le negó la reliquidación de la pensión en los términos del Decreto 546 de 1971 y del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 (Fls. 11 a 19). Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación de su pensión, conforme a lo dispuesto en los artículos 6 del Decreto

546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978, teniendo en cuenta el salario más alto devengado en el último año de servicio y las doceavas de las primas de servicios, vacaciones, navidad y demás factores salariales; el incremento de la pensión en proporción igual a los aportes para salud, a partir de la fecha en que se le empezó a pagar la prestación; el pago de la diferencia entre las mesadas pensionales recibidas y las que se le debieron pagar en razón a los reajustes reclamados, desde el 4 de abril de 1994 hasta la reliquidación efectiva de la pensión; la indexación o corrección monetaria de las condenas; el pago de las costas del proceso y de las agencias en derecho y el cumplimiento de la sentencia según lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Basó sus peticiones en los siguientes hechos: Laboró al servicio de la Rama Jurisdiccional por más de 20 años y adquirió el estatus de pensionado el 31 de marzo de 1993 al cumplir 55 años de edad. El último cargo que desempeñó fue el de secretario. Se retiró definitivamente del servicio el 4 de abril de 1994. Mediante Resolución No.0037 de 5 de octubre de 1993 CAJANAL le reconoció una pensión de jubilación. Mediante Resolución No.11356 de 9 de octubre de 1995 CAJANAL le reliquidó la pensión ya reconocida, teniendo en cuenta la asignación básica y la prima de antigüedad. El 6 de agosto de 2003 el actor solicitó la reliquidación pensional en aplicación al

artículo 12 del Decreto 717 de 1978, es decir, teniendo en cuenta las primas de servicios, vacaciones, navidad y demás factores salariales y el reajuste ordenado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Por haber transcurrido más de tres meses sin que CAJANAL diera respuesta a su solicitud operó el fenómeno del silencio administrativo negativo, quedando agotada la vía gubernativa. NORMAS VIOLADAS Artículos 11, 16, 23, 29 y 53 de Constitución Política; 6 y 7 del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978; 143 de la Ley 100 de 1993; y 42 del Decreto 692 de 1994. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 3 de marzo de 2005, accedió parcialmente a las pretensiones del actor, con los siguientes argumentos (Fls. 54 a 69): Prohijó sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la aplicación del Decreto 546 de 1971 para concluir que el actor tiene derecho a que se reliquide su pensión tomando como base el 75% del salario más alto devengado durante el último año de servicio, incluyendo las doceavas partes de las primas de servicios, navidad, vacaciones y demás factores computables para liquidar la pensión de jubilación. Negó el reajuste solicitado conforme a lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 42 de su Decreto Reglamentario 692 de 1994 porque el

actor empezó a disfrutar de la pensión de jubilación el 4 de abril de 1994, al retirarse del servicio, conservando la calidad de empleado público en 1993, por lo que las cotizaciones para salud se efectuaron conjuntamente por él y su empleador. Al finalizar su vinculación como empleado público se hizo efectiva la pensión de jubilación, que le había sido reconocida mediante Resolución No.37476 de 1993, momento a partir del cual empezó a cotizar al régimen de salud en los términos de la Ley 100 de 1993. Si bien al actor se le reconoció la pensión en 1993 las cotizaciones para salud no afectaron su mesada pensional pues continuó devengando como empleado público hasta el 4 de abril de 1994, cuando se retiró definitivamente del servicio, es decir, no se presentaron las circunstancias de desmejoramiento de la mesada pensional por las nuevas cotizaciones mencionadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-111 de 1996. La finalidad del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 es que se continúe percibiendo la misma mesada pensional devengada al incrementarse los aportes para la salud pues sólo así el beneficiario recibiría un valor equivalente al que venía disfrutando, como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia aludida. Como el actor adquirió el derecho a la pensión de jubilación el 31 de marzo de 1993 y sólo el 6 de agosto de 2003 solicitó la reliquidación de su pensión, tal reconocimiento sólo es posible a partir del 6 de agosto de 2000 por prescripción trienal. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Al impugnar la decisión del a quo la demandada se refirió a la imposibilidad de

reliquidar la pensión gracia (sic), tema que no se debate en este proceso (Fl. 73 a 76). El actor impugnó la decisión de instancia con los siguientes argumentos (Fls. 77 y 78): Al no acceder a la solicitud de reajuste, conforme a lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal incurre en vía de hecho por falta de aplicación de la norma. Adujo el fallador que por haber continuado laborando, pese a tener cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el actor perdió el beneficio reclamado pues para acceder a él debió renunciar desde cuando adquirió el status de pensionado, es decir, aplicó una condición que no fue consagrada por la norma, lo que acarrea interpretación indebida, que implica la usurpación de funciones del legislativo. La norma aludida pretende la protección de los derechos de lo funcionarios que habiendo adquirido el derecho a la pensión de jubilación aún no la tienen reconocida. No es razonable que el funcionario que continúe laborando después de adquirir el estatus pensional pierda el beneficio, a manera de castigo, por prestar sus servicios al Estado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el sentido de que debe confirmarse la sentencia del Tribunal en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, revocarse el numeral séptimo y acceder al reajuste contemplado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada y compulsar copias para

que se investigue la presunta la posible falta disciplinaria en que pudo haber incurrido la apoderada de CAJANAL porque en la sustentación del recurso de alzada expuso argumentos que no son pertinentes al caso sub judice. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si procede la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, MARINO VALENCIA QUINTERO, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación del régimen excepcional de pensiones vigente para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público y el reajuste contemplado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta de CAJANAL a la petición presentada el 6 de agosto de 2006, que le negó la reliquidación de la pensión en los términos del Decreto 546 de 1971 y del artículo 143 de la Ley 100 de 1993. LO PROBADO EN EL PROCESO El actor laboró en la Rama Jurisdiccional y en la Procuraduría General de la Nación del 1 de septiembre de 1969 al 15 de septiembre de 1971, del 5 de diciembre de 1972 al 31 de agosto de 1977 y del 19 de septiembre de 1977 al 30 de marzo de 1994 (Fl. 16 c2). El 5 de octubre de 1993, mediante Resolución No.37476, CAJANAL le reconoció a su favor una pensión de jubilación, teniendo en cuenta la asignación básica y la

prima de antigüedad (Fls.16 a 18 c2). El 9 de octubre de 1995, mediante Resolución No.11356, CAJANAL le reliquidó la pensión al actor teniendo en cuenta nuevos tiempos de servicio (Fls. 27 a 29 c2). El 6 de agosto de 2003 el actor solicitó a CAJANAL reliquidar su pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 546 de 1971 y el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 (Fls. 2 y 3). El pagador seccional de la administración judicial de Caldas, certificó que MARINO VALENCIA QUINTERO en el último año de servicios, 30 de marzo de 1993 a 30 de marzo de 1994, devengó los siguientes factores: asignación básica, subsidio de alimentación y las primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad (Fl. 23 c2). ANÁLISIS DE LA SALA Si bien al sustentar la impugnación la decisión de instancia la demandada se refirió a la reliquidación de la pensión gracia, tema que no se debate en este proceso, la Sala procederá a revisar si le asiste razón al Tribunal para acceder parcialmente a las pretensiones del actor. El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 dispuso que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad; esta norma derogó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968,

que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Señaló, además, los factores que deben servir para determinar la base de liquidación de los aportes, así: “ARTICULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que, a su vez, derogó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación estableció: “ARTÍCULO 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Empero, la Ley 33 de 1985, artículo 1, dispuso que la regulación general no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El Decreto 546 de 1971, por el cual se estableció un régimen especial a favor de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, dispuso que la liquidación de la pensión de jubilación se hará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público, salvo que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público o en ambas. En efecto, el artículo 6 estableció: “Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50,

si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.”. Así, por mandato expreso de la Ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978, fijó los factores que constituyen salario, con el siguiente tenor: “Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación.

e) La prima ascensional. f) La prima semestral. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”. En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Sobre este tema la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente Dolly Pedraza, radicación No.5244, expresó: “De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al "75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios", a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual, al "75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios" en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo, lo que el funcionario o empleado percibe por concepto

de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general. Entonces, "la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios a menos claro está, que se trate, de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4a. de 1992.”. Con base en estos criterios, con exclusión de la parte final que ya no es pertinente, pasa la Sala a examinar si en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión incluyendo los factores salariales por él solicitados, que la demandada no tuvo en cuenta al liquidar y reajustar su pensión. Durante el último año de servicio, 30 de marzo de 1993 a 30 de marzo de 1994, el actor devengó, según la certificación aludida, los siguientes factores: asignación

básica mensual, prima de antigüedad, subsidio de alimentación y las primas de servicios, vacaciones y navidad. CAJANAL, mediante la Resolución No.37476 de 5 de octubre de 1993, liquidó la pensión del actor teniendo en cuenta la asignación básica mensual y la prima de antigüedad. De la confrontación de los factores percibidos por el actor y los tenidos en cuenta por la entidad demandada la Sala observa que la entidad omitió incluir el subsidio de alimentación y las primas de servicios, vacaciones y navidad. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales asignación básica mensual, prima de antigüedad, subsidio de alimentación y las primas de servicios, vacaciones y navidad ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con el Decreto 546 de 1971. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. De otra parte, la pensión cuya reliquidación se ordena no tiene límite alguno en cuanto al tope porque la norma especial no lo establece. La Sala desestima la solicitud del actor de que se reliquide su pensión en los términos de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto Reglamentario No. 692 de 1994 por tratarse de la aplicación de una norma de carácter general, dado que el actor solicita la aplicación del régimen especial de los

servidores de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, lo cual excluye la posibilidad de aplicar la norma de carácter general por tratarse de dos regímenes diferentes. En igual sentido se pronunció este Despacho en sentencia de 25 de agosto de 2005, radicación 2785-04, actor: RAFAEL OXFARO BUSTAMANTE HENAO, en situación similar: “Tal como lo ha sostenido en forma reiterada la jurisprudencia de la Corporación la pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y se rige por una normatividad especial. En estas condiciones como la pensión gracia es exclusiva de los docentes que cumplan los requisitos establecidos en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y demás normas concordantes, no puede regirse por normas de carácter general al haberse establecido en legislación especial.”. Subrayado fuera del texto La Sala, conforme a lo solicitado por la Procuradora Segunda Delegada ante la Corporación, compulsará copias al Consejo Superior de la Judicatura de Caldas para que se investigue la presunta falta disciplinaria en que pudo haber incurrido la apoderada de CAJANAL cuando al sustentar el recurso de alzada expuso argumentos que no son pertinentes al caso sub judice. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 3 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la

demanda incoada por MARINO VALENCIA QUINTERO contra CAJANAL. Por Secretaría, de acuerdo con la petición formulada por la Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, compúlsense copias de los folios 73 a 76 del cuaderno principal con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas para los fines pertinentes. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE