CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2004-00364-01(0210-07)-2008

CONVENCION COLECTIVA – No es aplicable a los empleados públicos / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS – Se establece por la ley y decretos reglamentarios / TRABAJADORES OFICIALES – Mutación de la relación a empleados públicos. Efectos / HOSPITAL DE CALDAS – Cambio de naturaleza jurídica. Efecto / SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No tiene derecho a indemnización. Principio de igualdad Ha sido constante y reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de considerar que los empleados públicos no pueden suscribir convenciones colectivas de trabajo y, por ende, no pueden ser beneficiarios de las prerrogativas allí señaladas. El fundamento normativo de esta posición se encuentra en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. El régimen indemnizatorio, salarial y prestacional de los empleados públicos es el establecido por la ley y los decretos reglamentarios de ley marco (artículo 150, numeral 19, literales e y f, de la Constitución Política) pues están vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, que les impide entrar a negociar las condiciones laborales, lo que debe entenderse sin perjuicio de la prerrogativa contemplada en el artículo 7° de la Ley 411 de 1997, aprobatoria del Convenio 151, adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978, sobre la protección del derecho de sindicación y de los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública.

FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 416 / CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 150 / LEY 411 DE 1997 – ARTICULO 7

RELACION LABORAL – Elementos / RELACION LABORAL – Su reconocimiento no implica la condición de empleado público / EMPLEADO PUBLICO – Calidad. No se adquiere por trabajar para el Estado De otro lado vale la pena indicar que al transformarse la naturaleza jurídica del Hospital de Caldas E.S.E. automáticamente mutó la relación laboral de sus servidores públicos, de suerte que quienes eran trabajadores oficiales pasaron a ser empleados públicos cobijados para todos los efectos, se repite, por el régimen legal y no convencional. La diversidad de trato puede obedecer a múltiples causas, como la de estar o no amparado por fuero de estabilidad relativa y en el expediente no hay elementos de juicio suficientes que permitan inferir que a empleados públicos provisionales, que estaban desempeñando un cargo de carrera sin estar inscritos en la misma, se les hubiera reconocido indemnización alguna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 17001-23-31-000-2004-00364-01(0210-07)

Actor: LUZ MYRIAM GIRALDO OLARTE Demandado: HOSPITAL DE CALDAS Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la

sentencia de 5 de octubre de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, negó las pretensiones de la demanda formulada por Luz Myriam Giraldo Olarte contra el Hospital de Caldas ESE. LA DEMANDA LUZ MIRIAM GIRALDO OLARTE instauró ante el Tribunal Administrativo de Caldas acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de las resoluciones HCDA 5252 de 22 de octubre de 2002 y G 097 de 26 de noviembre de 2003, expedidas por el Gerente del Hospital de Caldas, que le negaron el pago de la indemnización convencional por despido injusto (Fls. 34 a 48). Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar al Hospital de Caldas el reconocimiento y pago de la indemnización convencional estatuida para los trabajadores oficiales en el instrumento colectivo que regula las relaciones laborales de los trabajadores del Hospital; reajustar los valores reconocidos de conformidad con lo dispuesto por el artículo 178 del C.C.A.; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Basó su petitum en los siguientes hechos: Luz Miriam Giraldo Olarte prestó sus servicios al Hospital del Caldas desde el 2 de abril de 1974 hasta el 31 de mayo de 2003, siendo su último cargo “Auxiliar de Enfermería, código 555, grado 2, adscrito a la división de salud (cirugía general), con un salario básico mensual de $1.130.661.”. En razón al proceso de mejoramiento de la prestación del servicio de salud, la

racionalización del gasto público y la modernización de la administración municipal, el Hospital de Caldas E.S.E., por Acuerdo No H006 de 30 de mayo de 2003, suscrito por la Junta Directiva y adoptado por el Gerente del Hospital, mediante resolución HCG 045 de la misma fecha, ordenó la supresión del cargo que venía desempeñando la actora. Dicha decisión le fue comunicada por Resolución 2737 de 30 de mayo de 2003, sin reconocerle la indemnización convencional a la que tiene derecho. Contra la anterior resolución interpuso recurso de reposición, que fue resuelto a través de la Resolución G 097 de 26 de noviembre de 2003, que la confirmó en todas sus partes. Laboró como trabajadora oficial entre el 2 de abril de 1974 y el 1º de enero de 2000; a partir de esta fecha fue clasificada como empleada pública hasta el 31 de mayo de 2003. La convención colectiva, en la cláusula 12, establece el pago de una indemnización convencional por despido injusto; el hecho de que hubiese sido clasificada como empleada pública no le quita el derecho a la indemnización por desvinculación a causa de la reestructuración. NORMAS VIOLADAS Artículos 2, 13, 55 y 58 de la Constitución Política; artículo 85 del C.C.A. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 5 de octubre de 2006, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 370 a 381): En la providencia del 11 de mayo de 2006, M.P. Francia Nauffal Correa, dentro de

un proceso de igual connotación, el Tribunal dijo: “las disposiciones constitucionales que se citan como infringidas, son el artículo 2º, que refiere a los fines del Estado, el 13 principio de igualdad, el 55 que alude al derecho de negociación colectiva y el 58 concerniente a la propiedad privada y derechos adquiridos, que no se requieren mayores y densos razonamientos, para concluir que las normativas citadas, sólo contiene mandatos generales y abstractos sin que de dichas normativas pueda afirmarse que emerge el derecho reclamado.”. La actora no cuenta con derechos de carrera, ello se desprende del listado expedido por el Hospital de Caldas, en el que relaciona el personal escalafonado y el que se encuentra en trámite de inscripción, dentro del cual no está incluido el nombre de la demandante (fls. 160 a 175 C.1), sumado a lo anterior se tiene que la entidad, al comunicarle la supresión del cargo de Auxiliar de enfermería, no le informa sobre el derecho a optar por indemnización o reincorporación. Así mismo del análisis de las normas y de la jurisprudencia existente se tiene que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la indemnización que reclama por mandato convencional, toda vez que aquella requiere de la existencia de un contrato de trabajo, que no se celebró en el sub judice. Es decir que por tener la calidad de empleada pública, de libre nombramiento y remoción, no le es aplicable la convención colectiva de trabajo. Por tanto se debe mantener la decisión administrativa tomada por el ente demandado pues no existen vicios de ilegalidad que pudieran sustraerla del ámbito jurídico positivo, siendo del caso reconocer la inmutabilidad de la presunción de legalidad que lo protege.

EL RECURSO DE APELACION La parte demandada, al sustentar la impugnación, manifestó lo siguiente (Fls. 386 a 381): Está demostrado dentro del proceso que al momento de la desvinculación de la actora se encontraba vigente la convención colectiva de trabajo, lo que le da derecho a la indemnización por despido injusto contenida en ella. El hecho de que se le hubiese cambiado la calidad de trabajador oficial a empleado público no le quita el derecho a la prestación reclamada, toda vez que desde que inició labores en la entidad lo hizo como trabajadora oficial y sólo en el año 1997 se le cambió la denominación, sin que ahora se le puedan desconocer los derechos convencionales que tenía. A los empleados de libre nombramiento y remoción del Hospital que en el año 2000 fueron desvinculados de sus cargos se les reconoció la indemnización convencional, tomando como base la jurisprudencia de la Corte Constitucional C0013 de 1993, mientras que a los desvinculados en el año 2003 les fue negada la indemnización, a pesar de que ya se les había ofrecido. No se discute la existencia o no de transparencia que haya tenido la entidad demandada al momento de efectuar la reestructuración administrativa, sólo se pone en tela de juicio el hecho de que la sentencia de la Corte Constitucional haya sido desconocida e ignorada al momento de proferirse el fallo. CONSIDERACIONES Consiste en decidir si procede el reconocimiento y pago a la actora de la indemnización convencional por supresión del cargo. Para ello la Sala deberá pronunciarse sobre la legalidad de los actos atacados en

la demanda. Hechos Probados Luz Myriam Giraldo Olarte laboró al servicio del Hospital de Caldas E.S.E. desde el 4 de marzo de 1977 hasta el 31 de mayo de 2003, desempeñando el cargo de Auxiliar de Enfermería (folio 31 del cuaderno No. 2). En el hecho octavo de la demanda se afirma que laboró como trabajadora oficial del 2 de abril de 1974 al 1º de enero de 2000 y como empleada pública del 2 de enero de 2000 al 31 de mayo de 2003 (folio 36 del cuaderno principal). Sin embargo, las pruebas que hay sobre el particular en el expediente no son claras. Así en la contestación de la demanda el apoderado del Hospital de Caldas E.S.E. en relación con este hecho manifiesta “No es cierto” (folio 328 ibídem). A folio 260 del cuaderno principal obra copia de la Resolución No. HD-044-77 del 2 de noviembre de 1975, por la cual el Director Científico del Hospital Universitario de Caldas, la nombró como Ayudante de Enfermería. No hay copia de contratos de trabajo con la entidad. De esta manera no hay claridad sobre si la actora fue trabajadora oficial y si ello fue así desde cuándo pasó a ser empleada pública. Lo que sí es manifiesto es que al momento de su desvinculación ostentaba esta última categoría. Por Acuerdo No. 01 del 30 de enero de 1997, proferido por la Junta Directiva de la entidad demandada, se incorporaron a la planta de empleados públicos varios cargos, entre ellos 403 Auxiliares de enfermería, con el argumento de que en el

Hospital “(…) única y exclusivamente ostentan la calidad de trabajadores oficiales aquellos funcionarios que se dediquen al ‘mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales” y que “(…) los servidores públicos que desarrollan las actividades de auxiliar de enfermería (…) no adquieren la calidad de trabajadores oficiales, pues dichas actividades no son de mantenimiento de la planta física hospitalaria o servicios generales (…) en consecuencia, la calidad de dichos funcionarios es la de empleados públicos” (Folio 121 del cuaderno principal). No hay prueba de que la demandante hubiera sido incorporada a dicha planta de personal. Por Acuerdo No. H – 006-2003 del 30 de mayo de 2003, proferido por la Junta Directiva del Hospital de Caldas, se suprimieron y crearon unos cargos en la planta de personal de la entidad y se modificó la denominación de otros . Mediante Oficio HCDA – 2737 del 30 de mayo de 2003, dirigido por el Jefe de la División Administrativa a la actora, se le comunicó que, por Acuerdo H-006 del 30 de mayo de 2003, adoptado por Resolución HCG – 045 de la misma fecha, el cargo de Auxiliar de Enfermería, código 555, grado 02, adscrito a la División de Salud, que venía desempeñando, fue suprimido a partir del 1 de junio de 2003 (folio 2 del cuaderno principal). El 30 de septiembre de 2003 el apoderado de la demandante solicitó al Gerente del Hospital el reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa, establecida en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de junio

de 1995 (folios 3 a 17 del cuaderno principal). A la anterior solicitud se dio respuesta mediante oficio HCDA – 5252 del 22 de octubre de 1993, suscrito por el Gerente del Hospital, en forma adversa a las peticiones de la demandante (folios 18 a 26). Contra tal acto se interpuso recurso de reposición (folios 27 a 29), el cual fue despachado desfavorablemente, por Resolución No. G-097 del 26 de noviembre de 2003 (folios 30 a 32). Análisis de la Sala Aspira la demandante a que se declare la nulidad de los actos administrativos impugnados, Oficio HCDA 5252 del 22 de octubre de 2003 y Resolución No. G 097 del 26 de noviembre del mismo año, proferidos por el Gerente del Hospital de Caldas E.S.E., que le negaron el reconocimiento y pago de la indemnización contemplada en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de junio de 1995 entre la entidad demandada y la Asociación Nacional de Trabajadores y Empleados de Hospitales, Clínicas, Consultorios y entidades dedicadas a procurar la salud de la comunidad, ANTHOC, seccional Manizales. El artículo 12 de la referida Convención estatuye: “Estabilidad laboral. El Hospital de Caldas Empresa Social del Estado, podrá prescindir de los servicios de sus trabajadores por las causales establecidas en la ley. Cuando la terminación del contrato de trabajo se produzca sin justa causa, tendrá derecho el trabajador a que se le indemnice de conformidad con la escala que a continuación se estipula: a) Si el trabajador tuviere un año o menos de servicio, cincuenta

(50) días de salario b) (…) d).- Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio cincuenta (50) días de salario por cada año subsiguiente al primero más los cincuenta (50) días del literal a).” (Folio 20 del cuaderno No. 2ª). Aún cuando no es claro a partir de cuándo Luz Myriam Giraldo Olarte dejó de ser trabajadora oficial para pasar a ser empleada pública, sí está demostrado que prestó sus servicios al Hospital de Caldas E.S.E. como Auxiliar de Enfermería desde el 4 de marzo de 1977 hasta el 31 de mayo de 2003 (folio 31 del cuaderno No. 2) y a la fecha de su desvinculación era empleada pública. Ha sido constante y reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de considerar que los empleados públicos no pueden suscribir convenciones colectivas de trabajo y, por ende, no pueden ser beneficiarios de las prerrogativas allí señaladas. El fundamento normativo de esta posición se encuentra en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo que señala: “Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero lo sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga.”. De esta manera el régimen indemnizatorio, salarial y prestacional de los

empleados públicos es el establecido por la ley y los decretos reglamentarios de ley marco (artículo 150, numeral 19, literales e y f, de la Constitución Política) pues están vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, que les impide entrar a negociar las condiciones laborales, lo que debe entenderse sin perjuicio de la prerrogativa contemplada en el artículo 7° de la Ley 411 de 1997, aprobatoria del Convenio 151, adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978, sobre la protección del derecho de sindicación y de los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública1. De otra parte insiste la Sala en que la disposición convencional sobre la cual se edifica la pretensión de la parte actora se refiere a la indemnización por despido injusto por la “terminación del contrato de trabajo” y en el caso sometido a consideración no se está frente a esa hipótesis sino a la desvinculación del servicio por supresión del cargo de una empleada pública (folio 2 del cuaderno principal). 1 “Artículo 7o. Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.”. En torno al punto resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación en fallo del 3 de abril de 2008,

recaído dentro del expediente 170012331000200500889 01, No. Interno: 19782007, actor: Delia Loaiza Dávila, Consejero ponente doctor Alfonso Vargas Rincón, en el que se sostuvo: “En cuanto a este particular, se dirá que, de acuerdo con el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas. En el mismo sentido ésta (sic) Corporación ha manifestado que los empleados públicos no pueden ser favorecidos por los beneficios pactados en las Convenciones Colectivas, bajo la premisa que ello supone la existencia de un contrato de trabajo, circunstancia que se encuentra regulada por un régimen legal distinto al aplicable a los empleados públicos, y cualquier manifestación que haga extensivos tales acuerdos a los empleados que ostenten aquella calidad, se tendrán como cláusulas ineficaces.”. También se alega en el recurso de apelación que la Corte Constitucional ha sostenido que los trabajadores oficiales que por razón de reestructuraciones administrativas sean clasificados como empleados públicos continúan siendo beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo mientras esta se encuentre vigente. Concretamente se cita la sentencia C-013 de 1993 de la Corte Constitucional pero se atribuye a la Corporación algo que ella no sostiene, como es el hecho de señalar que “(…) los ahora empleados públicos, independientemente de que estén o no inscritos en carrera administrativa, que ostentaban antes el carácter de trabajadores oficiales y que venían gozando de los

beneficios convencionales se les debe reconocer y hacer efectivos los derechos pactados convencionalmente, pero sólo hasta el vencimiento de la convención colectiva de trabajo, que los cobijaba cuando se produjo la reclasificación” (Folios 13, 39 y 388 del cuaderno principal). Esta sola circunstancia basta para desechar el cargo, al estar desprovistas de la fundamentación jurisprudencial debida las aseveraciones de la parte actora. De otro lado vale la pena indicar que al transformarse la naturaleza jurídica del Hospital de Caldas E.S.E. automáticamente mutó la relación laboral de sus servidores públicos, de suerte que quienes eran trabajadores oficiales pasaron a ser empleados públicos cobijados para todos los efectos, se repite, por el régimen legal y no convencional. Tampoco se vulnera el derecho a la igualdad pues no se acredita que frente a casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio se hubiere dado tratamiento diferente. Aduce la demandante que a ella no se le está dando el mismo trato que a otros empleados públicos desvinculados en el año 2000 pero no lo prueba. Además, la diversidad de trato puede obedecer a múltiples causas, como la de estar o no amparado por fuero de estabilidad relativa y en el expediente no hay elementos de juicio suficientes que permitan inferir que a empleados públicos provisionales, que estaban desempeñando un cargo de carrera sin estar inscritos en la misma, se les hubiera reconocido indemnización alguna. Es más, la indemnización por mandato legal solamente se reconoce a quienes estuvieren inscritos en carrera. Es lo que se desprende del contenido de las disposiciones

que han regulado la materia. Así, el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 consagra:

“ARTÍCULO 44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA

ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los

empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.”. En el mismo sentido se pronunciaban el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, vigente para la fecha de los hechos a que se contrae la presente contención, y el artículo vigésimo quinto del Acuerdo No. H-006 de 2003, por medio del cual “se suprimen , se crean y se modifica la denominación de unos cargos en la planta de personal global del Hospital de Caldas E.S.E.” (Folio 219). Así las cosas, el hecho de que al momento de su desvinculación la actora desempeñase un cargo de carrera, Auxiliar de Enfermería, código 555, grado 02, (folio 2 del cuaderno principal) no le daba derecho per se a percibir las indemnizaciones legales por supresión del cargo pues de esta prerrogativa sólo

gozan quienes están escalafonados y ella no lo estaba, según fotocopia de la “Verificación Hoja de Vida” que obra a folio 268 del cuaderno principal. No es menester abundar en consideraciones adicionales para establecer que la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda, amerita ser confirmada. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia del 5 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda incoada por LUZ MYRIAM OLARTE GIRALDO contra el Hospital de Caldas ESE.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE

PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE