CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2004-00818-02(2170-10)-2015

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – No genera ningún fuero de estabilidad En materia del nombramiento en provisionalidad sostuvo la Sala, en vigencia de la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, que esta forma de vinculación a la administración no le genera fuero de estabilidad alguno al servidor público de que se tratara, pudiendo el nominador, con fundamento en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, dar por terminada la referida relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD – Facultad discrecional. Criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Debe estar adecuada a los fines de la norma que le sirven de causa. La jurisprudencia de esta Corporación siempre ha expresado que, en todo caso, el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración para ordenar el retiro de sus empleados vinculados a través de nombramientos provisionales debe estar adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, en estricta observancia a lo dispuesto en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984. Al respecto, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad, de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento provisional es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de

decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 ibídem consagraba la regla general de la discrecionalidad y señalaba la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998 / DECRETO 01

DE 1984 – ARTICULO 36

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD DE LA CONTRALORIA MUNICIPAL DE MANIZALES - Implementación de auditoría con enfoque integral. Cambio de requisitos para desempeño del cargo. No constituye una falsa motivación La Contraloría municipal de Manizales al expedir el acto administrativo demandado buscó mejorar la prestación de sus servicios, en materia de control fiscal, al estimar que el perfil, como abogado, del señor José Darío Espitia Henao, como Coordinador de Área, código 370, grado 04, no se adecuaba a las nuevas necesidades que imponía el ejercicio del control fiscal bajo el sistema de auditoria gubernamental con enfoque integral, bajo la modalidad de visitas técnicas de auditoria. Lo anterior, toda vez que como quedó visto, el ejercicio de la referida

tarea implicaba conocimientos especializados en materia de ejecución de obras públicas. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD DE LA CONTRALORIA MUNICIPAL DE MANIZALESDesviación de poder. Motivos políticos. Prueba. Estima la Sala que la prueba testimonial antes referida no da cuenta, como lo sostiene el demandante, que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento como servidor de la Contraloría municipal de Manizales tuvo por finalidad “garantizar el cumplimiento de los compromisos políticos asumidos por el entonces Contralor municipal”. Lo anterior, toda vez que las referidas declaraciones, de una parte, se limitan a cuestionar la adopción de un nuevo sistema de control fiscal por parte de la Contraloría municipal Manizales y, de otra, a manifestar sin un conocimiento directo las supuestas circunstancias de tiempo, modo y lugar que antecedieron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor José Darío Espitia Henao. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015).

Radicación número: 17001-23-31-000-2004-00818-02(2170-10)

Actor: JOSE DARIO ESPITIA HENAO

Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de octubre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor JOSÉ DARÍO ESPITIA HENAO contra el municipio de Manizales, Caldas y Contraloría municipal de Manizales.

ANTECEDENTES El señor José Darío Espitia Henao en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Caldas la nulidad de la Resolución No. 042 de 25 de febrero de 2004, mediante la cual el Contralor municipal de Manizales declaró insubsistente su nombramiento como Coordinador de Área, código 370, grado 04, del referido ente de control. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas y dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del CCA. Basó su petitum en los siguientes hechos:

Se sostuvo, en la demanda, que el accionante ostenta el título de abogado otorgado por la Universidad de Caldas, al igual que distintos estudios relacionados con el control fiscal y auditoria. Se manifestó que, el señor José Darío Espitia Henao ingresó a prestar sus servicios a la Contraloría municipal de Manizales a partir del 16 de mayo de 1996, como Abogado Auxiliar. Se precisó que, su desempeño profesional, en el referido ente de control, siempre estuvo caracterizado por su idoneidad y compromiso con cada una de las labores y tareas que le eran asignadas, lo que le permitió desempeñar distintos cargos dentro de la estructura jerarquizada de la entidad. El 24 de mayo de 2002 el Concejo municipal de Manizales modificó la “estructura orgánica y funcional” de la Contraloría municipal de Manizales. No obstante lo anterior, se indicó, que el demandante continuó prestando sus servicios a la referida entidad en razón a la calidad y eficiencia en su desempeño profesional. El 26 de agosto de 2003, mediante Resolución No. 158 el demandante fue designado en provisionalidad como Coordinador de Área, código 370, grado 04. Sobre este particular, se precisó en la demanda que entre los requisitos exigidos para desempeñar éste último cargo estaban previstos “el título de abogado y un año de experiencia profesional relacionada” los cuales fueron acreditados con suficiencia por el señor José Darío Espitia Henao. Se manifestó que, a pesar de no haberse provistos los cargos de profesional universitario e ingeniero civil existentes en la planta de personal de la

Coordinación de Evaluación Contractual, el demandante adelantó con celeridad cada uno de los procesos de auditoria que le fueron asignados; de la misma manera que rindió los conceptos jurídicos que le fueron solicitados. El 11 de febrero de 2004 el Contralor municipal de Manizales le solicitó al demandante su renuncia al cargo que venía desempeñando como Coordinador de Área, código 370, grado 04, a partir del 1 de marzo de 2004, “dada la necesidad que tenía de cumplir con una serie de compromisos políticos.”. En respuesta a la anterior solicitud, el demandante manifestó que durante los 7 años que había permanecido vinculado a la entidad demandada se desempeñó de manera ininterrumpida con absoluta eficiencia e idoneidad; sin que existiera justa causa para solicitar su renuncia y, mucho menos, disponer su retiro por declaratoria de insubsistencia. El 25 de febrero de 2004 el Contralor municipal de Manizales le insistió al demandante que debía presentar su renuncia al cargo que venía desempeñando, toda vez que en virtud a un “pacto político” debía designar a un servidor de filiación liberal. Ante la negativa del señor José Darío Espitia Henao de presentar su renuncia, el 25 de febrero de 2004, mediante Resolución No. 042, el Contralor municipal de Manizales declaró insubsistente su nombramiento como Coordinador de Área, código 370, grado 04. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 25, 29, 53 y 125.

Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2, 3, 36 y 84. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que el acto administrativo acusado vulnera el artículo 2 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, dado que su expedición no estuvo precedida de una actuación administrativa que garantizara la efectividad de los derechos laborales del señor José Darío Espitia Henao. Se sostuvo que la referida decisión tampoco resulta adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirvieron de fundamento, dado que la misma se adopta en abierta contradicción a lo dispuesto en el artículo 36 ibídem. Se indicó que, si bien es cierto, el Contralor municipal del Manizales contaba con la facultad para desvincular a los empleados nombrados en provisionalidad tal circunstancia, per se, no podía desconocer los principios y prerrogativas que en materia laboral establecía la Constitución Política y la ley a favor de los servidores públicos. Se manifestó que, la entidad demandada al expedir el acto acusado incurre en una contradicción, toda vez que si bien señala que el señor José Darío Espitia Henao acreditaba los requisitos para desempeñar el empleo de Coordinador de Área, código 370, grado 04, con posterioridad, justifica su retiro del servicio con el argumento de que éste no cumplía con “el perfil para desarrollar las nuevas políticas institucionales.”. Lo anterior, según se adujo en el escrito de la demanda, no corresponde a la

realidad, en primer lugar, porque el accionante si reunía los requisitos y contaba con el perfil para desempeñar el cargo de Coordinador de Área, código 370, grado 04 y, en segundo lugar, porque la Resolución No. 274 de 30 de diciembre de 20031 no modificaba el perfil ni los requisitos debidamente acreditados por el señor José Darío Espitia Henao al momento de vincularse a la Contraloría municipal de Manizales. 1 “Por medio de la cual se introduce una modificación a la metodología de auditoría gubernamental con enfoque integral para el ejercicio del control fiscal en el municipio de Manizales.”. El Contralor municipal de Manizales a través de la Resolución No. 247 de 30 de diciembre de 2003 introdujo dos nuevas modalidades a la metodología de control fiscal, que se adelantaba, en el referido ente territorial. Sin embargo, se precisó en la demanda, que ello no trajo consigo la modificación del perfil de sus empleados y mucho menos la necesidad de ordenar su retiro del servicio. Bajo estos supuestos, el demandante siempre contó con el “perfil” necesario para desempeñar el empleo de Coordinador de Área, código 370, grado 04, dado que, contrario a lo expresado por la Contraloría municipal de Manizales, el mismo no fue modificado ni sustituido al introducirse dos nuevas modalidades dentro de la metodología prevista para el ejercicio del control fiscal. Finalmente se dijo que, si bien era cierto que el señor Gabriel Fernando Cárdenas, quien fue designado en reemplazo del actor, reunía los requisitos para desempeñar el empleo de Coordinador de Área, código 370, grado 04, éste no contaba con la misma experiencia y destreza acumulada por el señor José Darío

Espitia Henao durante los años que laboró al servicio de la Contraloría municipal de Manizales.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

I. La Contraloría municipal de Manizales se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen así (fls. 135 a 160, cuaderno

No.1): Manifestó en primer lugar, que la Resolución No. 042 de 25 de febrero de 2004, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante fue el resultado de una serie de “consideraciones técnicas y legales” que propendían por la optimización del control fiscal que venía adelantado la Contraloría municipal de Manizales en las distintas entidades públicas que hacían parte en ese este territorial. Se precisó que, con posterioridad al retiro del demandante se “mejoró geométricamente” la gestión del referido organismo de control municipal por cuanto se incrementaron los hallazgos y conceptos emitidos en materia fiscal, en virtud al desempeño del equipo de trabajo que puso en marcha la nueva modalidad de control denominada visitas técnicas de auditorías, conformado “por dos ingenieros y un abogado.”. Se manifestó, que el control fiscal que se venía adelantando a los procesos de contratación estatal exigían dejar de lado la visión jurídica que hasta ese momento se había utilizado para darle paso una metodología más técnica, lo que suponía la necesidad de contar con empleados con un perfil más técnico, a saber, ingenieros capacitados en el tema de control fiscal. En este sentido, se argumentó que a partir de la implementación de las nuevas metodologías de control fiscal el perfil del demandante, como abogado, no se

ajustaba a la “nueva política institucional”, lo que justificó su retiro del servicio a través de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento como Coordinador de Área, código 370, grado 04. Se sostuvo que, contrario a lo expresado por el demandante, no existe prueba de que su retiro del servicio hubiera obedecido a razones ajenas al mejoramiento de los servicios que venía prestando la Contraloría municipal de Manizales, en punto del control fiscal que se adelantaba en la distintas dependencias de la administración municipal, por lo que el vicio por desviación de poder no está llamado a prosperar. Concluyó que, el buen desempeño del actor en el ejercicio de sus funciones como Coordinador de Área, código 370, grado 04, de la Contraloría municipal de Manizales no le confería un fuero de estabilidad en dicho empleo dado que, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, el adecuado desempeño de las funciones reglamentarias y legamente establecidas, en toda relación laboral, es lo que cabe esperar de todo servidor público.

II. El municipio de Manizales, Caldas, contestó la demanda con los siguientes

argumentos (fls. 167 a 173, cuaderno No. 1): Formuló, en primer lugar la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la Contraloría municipal de Manizales además de ser un ente con autonomía administrativa y presupuestal contaba con “personalidad jurídica”, esto es, con la capacidad para defenderse en sede judicial frente a controversias judiciales como la que hoy propone el señor José Darío

Espitia Henao. Se manifestó que, aún si en gracia de discusión fueran considerados los argumentos expuestos en el escrito de la demanda, debía decirse que la Contraloría municipal de Manizales no sólo contaba con la facultad para variar la metodología que utilizaba para adelantar el control fiscal que constitucional y legamente le estaba encomendado; sino que también podía introducir los cambios que estimara necesarios para optimizar su labor de control fiscal, esto es, en su estructura y planta de personal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia de 30 de octubre de 2008, negó las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones (fls. 212 a 256, cuaderno No.1): Señala el Tribunal, frente a la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” formulada por el municipio de Manizales, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido reiterada e invariablemente que las Contralorías territoriales no cuentan con la personería jurídica para acudir en sede judicial, en forma propia e independiente, lo que hace necesario que el ente territorial al cual pertenecen acuda en su representación. Así las cosas, se sostuvo que para el caso concreto es el municipio de Manizales quien debe representar judicialmente a la Contraloría municipal del referido ente territorial, con el fin de salvaguardar sus derechos de defensa y contradicción. Se argumentó que, contrario a lo expresado en la demanda, el acto acusado no adolece del vicio de falsa motivación dado que el hecho de que el Contralor municipal de Manizales hubiera adoptado dos nuevas modalidades en la

metodología del control fiscal supuso la necesidad de contar con un personal con un perfil más técnico que pudiera optimizar el ejercicio de las tareas propias que venía adelantado la Contraloría en el municipio de Manizales. En este sentido, se precisó que, el perfil del señor José Espitia Henao “no se avenía con el necesario para desarrollar estas nuevas políticas institucionales” dado que, como había quedado dicho, se requería una visión más técnica del control fiscal puntualmente en materia de contratación estatal. Así las cosas, se insistió en que la Resolución No. 247 de 30 de diciembre de 2003, por la cual se adopta una nueva metodología de control fiscal, si “transformó el perfil que hasta ese momento se había exigido para el desempeño del cargo de Coordinador de Área, código 370, grado 04”, sin que ello “trajera consigo una modificación a lo dispuesto en el manual de funciones y requisitos de la entidad.”. Lo anterior, sostuvo el Tribunal, es corroborado con la prueba testimonial allegada al expediente la cual da cuenta de que en la Contraloría municipal de Manizales si se introdujo una variación en las políticas institucionales que orientaban el control fiscal en cada una de las dependencias que integraban el nivel central y descentralizado del citado ente territorial. Se manifestó que, el hecho de que los profesionales Universitarios con que contaba el Área que dirigía el demandante sólo tomaron posesión de sus cargos los días 5 y 6 de enero de 2004 le permitían afirmar al Contralor municipal que el señor José Darío Espitia Henao no estaba cumpliendo con sus funciones lo que incidía negativamente en el ejercicio del control fiscal, concretamente en lo que se refiere, al número de hallazgos y conceptos jurídicos emitidos en el curso de la

investigaciones fiscales. Sostuvo el Tribunal, que no se podía pasar por alto que el nombramiento del señor José Darío Espitia Henao tenía el carácter de provisional lo que le permitía al Contralor municipal de Manizales, en ejercicio de la facultad discrecional, darlo por terminado en cualquier momento sin que fuera necesario expresar los motivos que lo llevaban a adoptar tal decisión, toda vez que los mismos se presumían para mejorar el servicio. Finalmente, en lo que se refiere al buen desempeño del demandante como empleado de la Contraloría municipal de Manizales sostuvo el a quo que esa circunstancia, por si sola, no impedía que el nominador hubiera hecho uso de la facultad discrecional con que contaba para retirar a los funcionarios designados en provisionalidad dado que, resultaba connatural a sus obligaciones como servidor público, el adecuado desempeño de todas y cada una de las funciones asignadas por el reglamento o la ley. Bajo estas consideraciones, el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia (fl. 258 a 265): Sostuvo la parte recurrente que, el Tribunal no efectuó un análisis detallado de las circunstancias que rodearon el retiro del servicio del señor José Darío Espitia Henao como Coordinador de Área de, código 370, grado 4, de la Contraloría municipal de Manizales, bajo la aparente forma de una insubsistencia motivaba. Se precisó que, el hecho de que el Contralor municipal de Manizales hubiera dispuesto el retiro del servicio del actor bajo un acto motivado, sin que ello

legalmente fuera necesario, constituye un distractor a través del cual se pretende desviar la atención frente a los verdaderos motivos que subyacen a la declaratoria de insubsistencia, esto es, “satisfacer compromisos de naturaleza política y burocrática.”. Se adujo que, el testimonio del señor Luis Guillermo Trujillo López, ex contralor municipal de Manizales, durante el período 2001-2003, no sólo cuestiona la necesidad de adoptar una nueva política institucional para combatir la corrupción sino que crítica la eficacia misma de las distintas medidas adoptadas con tal propósito al señalar, puntualmente, que: “La afirmación de que la contraloría municipal ha adoptado como nueva política institucional, el combatir la corrupción, en especial mediante estricta vigilancia de la Contratación estatal, constituye el más aleve desconocimiento y negación de la función constitucional y legal llevada a cabo por el órgano de control fiscal (…).”. Bajo estos supuestos, se manifestó que el acto administrativo demandado, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor José Darío Espitia Henao, fue falsamente motivado toda vez que, dicha decisión en la práctica no obedeció al supuesto cambio de la política de control fiscal que venía adelantado el referido ente de control. A lo anteriormente expuesto, agregó la parte recurrente que, el acto administrativo demandado también adolece del vicio de desviación de poder, bajo el entendido de que el retiro del servicio del señor José Darío Espitia Henao no fue adecuado a los fines de la norma que lo autorizaba ni proporcional a los hechos que supuestamente le sirvieron de causa. Lo anterior, se precisó, tratándose de un empleado cuyo

desempeño laboral era catalogado como ejemplar y altamente eficiente frente a cada una de las tareas asignadas. Se indicó que, sobre el señor José Darío Espitia Henao no pesa llamado de atención y mucho menos reparos frente a su comportamiento, de lo que dan fe sus jefes inmediatos y ex contralores municipales de Manizales. Finalmente, se manifestó que en reemplazo del demandante fue designado el señor Gabriel Fernando Cárdenas Osorio quien, como quedó demostrado en el curso del proceso, no contaba con la experiencia relacionada, exigida para el desempeño del empleo de Coordinador de Área, código 370, grado 04, de la Contraloría municipal de Manizales. Bajo estos supuestos, solicitó la parte demandante que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas y, en su lugar, se accediera a la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda. ALEGATOS La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado estima necesario confirmar la sentencia apelada, con las siguientes consideraciones (fls. 308 a 315, cuaderno No.1): Sostuvo la referida Agencia del Ministerio Público que, el acto mediante el cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado provisional, constituye el ejercicio de la facultad discrecional, el cual no requiere la expresión de los motivos que llevan a la administración a adoptar dicha decisión, toda vez que ellos se presumen en aras de mejorar el servicio. Se precisó que, el hecho de que el señor José Darío Espitia Henao “cumpli[era] a cabalidad y con excelencia las funciones encomendadas” no le generaba fuero de

estabilidad alguno y, en consecuencia, no impedía que el respectivo nominador hiciera uso de la facultad discrecional con que contaba para remover a los servidores de la Contraloría municipal de Manizales vinculados en provisionalidad. En relación con el nombramiento del señor Gabriel Fernando Cárdenas Osorio, en reemplazo del accionante, precisó la Procuraduría General de la Nación que contrario a lo manifestado en el escrito de la demanda éste si cumplía con la totalidad de los requisitos exigidos por el Acuerdo No. 527 de 20022, entre ellos, título universitario en ingeniería civil y un año de experiencia profesional relacionada. Se adujo que, la prueba testimonial allegada al expediente no da cuenta de que fueran motivos políticos o partidistas los que motivaron la decisión de retirar del servicio al señor José Darío Espitia Henao toda vez que a “ninguno de los [declarantes] le consta que el nuevo Contralor Municipal Alirio Mendieta Pacheco haya adquirido compromisos personales que pusieran en juicio la institucionalidad de la entidad, como tampoco hayan estado presentes cuando le solicitó al demandante la renuncia, de tal forma que conduzca a la conclusión impajaritable de conductas innobles o fútiles en la desvinculación del accionante.”. Bajo este entendido, la Delegada del Ministerio Público expresó que no era posible concluir, como lo hacía la parte demandante, que fueron motivos políticos los que impulsaron al Contralor municipal de Manizales a declarar la insubsistencia del nombramiento del señor José Darío Espitia Henao. Sobre este particular, precisó que, resulta apenas natural que la nueva administración dentro del referido ente

de control haya dispuesto cambios en la dirección de las políticas que orientaban el control fiscal y en el recurso humano encargado de su correspondiente ejecución. Así las cosas, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado estimó, como necesario, confirmar la sentencia de 30 de octubre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

I. El problema jurídico. 2 Manual de Requisitos y funciones de la entidad demandada.

Se trata de determinar si el acto administrativo, contenido en la Resolución No. 042 de 25 de febrero de 2004, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional del señor José Darío Espitia Henao como Coordinador de Área, código 370, grado 04, de la Contraloría municipal de Manizales, fue expedido con arreglo a las disposiciones legales vigentes o si, por el contrario, su motivación no respondía a hechos reales y, en consecuencia, atendía a fines distintos al mejoramiento del servicio.

II. De la vinculación laboral del demandante.

Advierte la Sala que, según lo consignado en el certificado de 5 de marzo de 2004 expedido por la Subcontralora municipal de Manizales, el señor José Darío Espitia Henao se vinculó a la referida entidad de control fiscal el 16 de mayo de 1996 en el empleo de Abogado Auxiliar, adscrito a la Unidad Jurídica. Con posterioridad, pasó desempeñar entre otros cargos los de Jefe de la Unidad Jurídica; Profesional Universitario, código 340, grado 4 y Coordinador de Área,

código 370, grado 03; Así mismo, se desempeñó como Jefe de Unidad Jurídica; Profesional Universitario, código 340, grado 4; Coordinador de Área, código 340, grado 04; Coordinador de Área, código 370, grado 03; Coordinador de Área de Interventoría Fiscal y Medio Ambiente; Director Técnico, código 026, grado 01 y, finalmente, Coordinador de Área, código 370, grado 04, (Coordinación de Evaluación Contractual). En relación con este último cargo, debe precisarse que su vinculación se registró en provisionalidad, a partir del 26 de agosto de 2003, según consta en el acta de posesión No. 003 (fls. 7 a 17, cuaderno No.1). Así las cosas, la Sala tiene por probado que al momento en que se produjo el retiro del servicio del señor José Darío Espitia Henao, como Coordinador de Área, código 370, grado 04, de la Contraloría municipal de Manizales, su vinculación laboral tenía el carácter provisional, frente a lo que resulta necesario hacer las siguientes precisiones, con el fin de resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto.

III. De los derechos de los empleados nombrados en provisionalidad.

De acuerdo a lo expuesto en precedencia, y acogiendo la tesis reiterada por la Sala, para la fecha en que se produjo el acto impugnado1, el demandante era empleado de carácter provisional desempeñando un empleo perteneciente al sistema de carrera administrativa. En efecto, no estaba inscrito en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su

favor ningún fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho, en principio, podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se suponía inspirada en razones de buen servicio y, el acto que la contiene llevaba implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º dispone: “…El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resoluci