CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2007-00190-01(2281-07)-2008

DEMANDA DEL ACTO DE NOMBRAMIENTO – Acción procedente / ACCION ELECTORAL CONTRA EL ACTO DE NONBRAMIENTO – No es procedente cuando se busca restablecer el derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO CONTRA EL ACTO DE NOMBRAMIENTO – Procedencia El fundamento fáctico de las pretensiones del sub-lite es que el Departamento de Caldas, si bien adelantó un concurso de méritos para proveer cargos docentes en el área de tecnología e informática, superando la demandada las etapas del mismo, acreditó título de Tecnólogo en Sistemas, sin cumplir el requerido cual era Normalista Superior, Licenciado en Educación, Profesional no licenciado, o Tecnólogo en Educación, resultando ilegal su inclusión en la lista de elegibles, y por ende su nombramiento en periodo de prueba, y en propiedad por Decreto Departamental 0230 del 28 de febrero de 2007. Como quiera que el Departamento estima que con el acto de nombramiento, se ha lesionado su derecho en cuanto no está obligado a mantener la mencionada vinculación, ni a seguir pagando remuneraciones basadas en un acto contrario al ordenamiento jurídico, es lógico que puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con base en lo normado en los artículos 136 numeral 7 y 149 del C.C.A En el caso sub exámine el Departamento de Caldas, basado en estas normas, acude a la Jurisdicción procurando la nulidad del Decreto por el cual se hizo el nombramiento en periodo de prueba y luego en propiedad de la demandada, y además, de los actos previos o intermedios dictados en el proceso de selección.

Es claro que la Administración ha hecho uso de la acción propia y especial para demandar su propio acto, sin que pueda encaminarse su trámite al establecido para la acción de nulidad electoral. La acción de nulidad electoral tiene la naturaleza de acción pública cuyo objetivo es la protección del ordenamiento jurídico, mas no el restablecimiento del derecho, ya sea que este se solicite o que opere de manera autónoma.

Nota de Relatoría: Sobre la acción electoral en relación con el acto de nombramiento se cita el auto del 7 de marzo de 2006, Exp No 2007-0194, M.P.

FILEMON JIMENEZ OCHOA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION B

CONSEJERA PONENTE: DRA. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 17001-23-31-000-2007-00190-01(2281-07)

Actor: DEPARTAMENTO DE CALDAS

Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS APELACION INTERLOCUTORIO _____________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de 27 de septiembre de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que rechazó la demanda por caducidad.

LA DEMANDA El Departamento de Caldas, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Juez Administrativo de Caldas la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 0841 del 4

de mayo de 2005, por medio de la cual se fija la lista de elegibles del concurso público para proveer cargos de docentes y directivos docentes en el Departamento de Caldas; 1273 del 17 de junio del mismo año, que modifica la Resolución anterior y los Decretos Departamentales Nos. 01255 del 21 de junio de 2005, por medio del cual se efectúan unos nombramientos en período de prueba; y 0230 del 28 de febrero de 2007 que nombra en propiedad a unos docentes y directivos docentes que superaron el período de prueba; todos proferidos por la Entidad Territorial. A título de restablecimiento del derecho, solicita se deje sin efecto alguno la inclusión de la demandada en la lista de elegibles y los posteriores nombramientos efectuados, así como todos los actos administrativos que se hubieran expedido como consecuencia de los actos acusados. Fundamenta lo anterior, en que la demandada, aunque superó todas las etapas del concurso para proveer cargos de docentes en el Departamento de Caldas, concrétamente en el área de Tecnología e Informática, acreditó título de Tecnólogo en Sistemas cuando lo requerido de acuerdo a la Ley era Normalista Superior, Licenciado en Educación, Profesional no licenciado, o Tecnólogo en Educación. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Por Auto de 4 de julio de 2007, el Juzgado Tercero Administrativo de Caldas, declaró la falta de competencia para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el Departamento de Caldas, pues en su concepto, al pretenderse la nulidad de los actos de nombramiento de la

docente Luz Ángela Rivera Quebrada, expedidos por el Gobernador de Caldas, la acción correspondiente es la de nulidad electoral, por lo que dispuso su remisión al Tribunal Administrativo de Caldas. ( fls. 102 - 106) EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante Auto de 27 de septiembre de 2007, avocó conocimiento de la acción pública de nulidad electoral, y rechazó la demanda de plano por presentarse el fenómeno de la caducidad. Argumenta que dicha acción cuenta con un término de caducidad de 20 días contados a partir de la publicación del acto mediante el cual se nombró al docente, ejerciéndose por fuera de este lapso. (fls. 112-117) APELACIÓN El demandante interpuso el recurso de apelación contra el anterior proveído, con base en los siguientes argumentos: (fls. 119-122) El Código Contencioso Administrativo consagra la posibilidad de que las Entidades Públicas demanden la nulidad de sus propios actos; lo que se ha denominado acción de lesividad. Los actos demandados al crear situaciones jurídicas particulares a favor de la demandada, son imposibles de ser revocados por la Administración sin contar con el consentimiento del interesado, en los términos del artículo 73 del C.C.A., siendo procedente la acción de lesividad. La acción electoral no es viable en el presente caso, pues no sólo se está demandando el acto mediante el cual se nombró en propiedad a la demandada, sino que también se busca la nulidad de otra serie de actos anteriores al nombramiento propiamente dicho, considerados contrarios a la Ley.

El A-quo deja a la Administración Departamental atada a una situación, que aunque involuntaria y de buena fe, es a todas luces ilegal, toda vez que la demandada, no acreditó título idóneo para aspirar a la Carrera Administrativa Docente. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA Procede la Sala a analizar si la demanda presentada por el Departamento de Caldas, corresponde a una acción pública electoral, o si por el contrario se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho de índole laboral. La Sección Quinta de esta Corporación, mediante Auto de 7 de marzo de 2008, se refirió a la acción procesal de este tipo de nombramientos, en el siguiente sentido: “El acto de nombramiento es pasible de la acción de nulidad electoral cuando lo único que procura el demandante es la protección del principio de legalidad, vale decir el respeto del ordenamiento jurídico, pero la misma no resulta procedente cuando quien acude a la jurisdicción procura la nulidad de esta clase de decisiones porque, además de la pretensión anulatoria, lo que en el fondo persigue es el restablecimiento de un derecho que estima le ha sido lesionado por razón de un acto que considera es ilegal”1. El fundamento fáctico de las pretensiones del sub-lite es que el Departamento de Caldas, si bien adelantó un concurso de méritos para proveer cargos docentes en 1 Auto interlocutorio, Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa, 7 de marzo de 2008, Radicado interno número 2007-0194

el área de tecnología e informática, superando la demandada las etapas del mismo, acreditó título de Tecnólogo en Sistemas, sin cumplir el requerido cual era Normalista Superior, Licenciado en Educación, Profesional no licenciado, o Tecnólogo en Educación, resultando ilegal su inclusión en la lista de elegibles, y por ende su nombramiento en periodo de prueba, y en propiedad por Decreto Departamental 0230 del 28 de febrero de 2007. Como quiera que el Departamento estima que con el acto de nombramiento, se ha lesionado su derecho en cuanto no está obligado a mantener la mencionada vinculación, ni a seguir pagando remuneraciones basadas en un acto contrario al ordenamiento jurídico, es lógico que puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con base en lo normado en los artículos 136 numeral 7 y 149 del C.C.A., que textualmente consagran: “ARTICULO 136. …7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición.” “ARTÍCULO 149. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan. (…)” En el caso sub exámine el Departamento de Caldas, basado en estas normas, acude a la Jurisdicción procurando la nulidad del Decreto por el cual se hizo el nombramiento en periodo de prueba y luego en propiedad de la demandada, y

además, de los actos previos o intermedios dictados en el proceso de selección. Es claro que la Administración ha hecho uso de la acción propia y especial para demandar su propio acto, sin que pueda encaminarse su trámite al establecido para la acción de nulidad electoral. La acción de nulidad electoral tiene la naturaleza de acción pública cuyo objetivo es la protección del ordenamiento jurídico, mas no el restablecimiento del derecho, ya sea que este se solicite o que opere de manera autónoma. En el presente caso, el Departamento de Caldas entabla la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el marco de la acción de lesividad, pues reconoce un error en su propio acto al haber aceptado el título de Tecnólogo en Sistemas como requisito válido que permitió a la docente la participación en el proceso de selección que culminó con su nombramiento en período de prueba y posteriormente con su nombramiento en propiedad, sin acreditar un requisito indispensable de acuerdo al artículo 116 de la Ley 115 de 1994. Por lo anterior, se concluye que no resulta viable por vía de interpretación, desconocer la acción ejercida por la Entidad Territorial demandante, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, existiendo mérito suficiente para revocar el Auto recurrido y en su lugar, disponer que regrese el asunto por competencia al Juzgado Tercero Administrativo de Caldas, de conformidad con lo previsto en el artículo 134 B del C.C.A., que en su tenor literal expresa: “Artículo 134 B. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: …. 2 De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, cuando se trate de controversias que se

originen en una relación laboral legal y reglamentaria o cuando se controviertan actos administrativos de carácter laboral expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los actos referentes a la declaración de nulidad de empresa y a la calificación de huelga, cuya competencia corresponde al Consejo de Estado en única instancia”. En este orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Caldas no era competente para avocar el conocimiento de la acción, pues la competencia para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo al artículo 134B del C.C.A., le corresponde al Juez Administrativo, siendo claro que aún no ha operado el fenómeno de la caducidad que para los actos que demanda la Administración es de 2 años contados a partir de la expedición de los mismos, de acuerdo al numeral 7 del artículo 136 del C.C.A. Por tal razón, se revocará la providencia del Tribunal Administrativo de Caldas de fecha 27 de septiembre de 2007, disponiéndose su envío al Juez Administrativo para que se dé el trámite correspondiente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE REVOCASE el Auto de 27 de septiembre de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual se avocó el conocimiento de la acción pública de nulidad electoral y se rechazó de plano la demanda por caducidad de la acción instaurada por el Departamento de Caldas contra Luz Ángela Rivera Quebrada. REMÍTASE el expediente al Juzgado Tercero Administrativo de Caldas para que decida sobre la admisión de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ