CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2009-00189-01(0921-13)-2015

SERVIDORES INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Naturaleza jurídica / SERVIDORES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Naturaleza jurídica / CAMBIO DE NATURALEZA DE TRABAJADOR OFICIAL A EMPLEADO PÚBLICO – Aplicación de convención colectiva / DERECHOS ADQUIRIDOS / INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO - No aplicación de normas convencionales Es claro que el accionante, por la fecha en que se vinculó al ISS, ostentó la condición de trabajador oficial y por consiguiente contaba con la posibilidad de beneficiarse de las previsiones contenidas en instrumentos de negociación colectiva. Con la entrada en funcionamiento de esa entidad, la situación laboral del actor se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, que a su vez guarda consonancia con lo dispuesto en las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998. Dicha incorporación a la nueva planta de personal además, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem, fue automática y sin solución de continuidad. Se ha concluido en acogimiento del sano entendimiento de los fallos de la Corte Constitucional, pues para cuando en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003 varió la condición de trabajador oficial que ostentó el señor FABIO ABAD CASTAÑO en el I.S.S hasta el 25 de junio de 2003, a empleado público a partir del 26 de junio de 2003 cuando quedó automáticamente incorporado a la E.S.E RITA ÁLVAREZ DEL PINO, no se

discute que tenía un derecho adquirido a beneficiarse de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo pactada con vigencia inicial del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, como quiera que ya había jugado su papel en favor del actor, pero, no sucede lo mismo con respecto a la posibilidad de que dicho acuerdo pudiera prorrogarse en los términos del artículo 478 del C.S.T, teniendo en cuenta que para el 25 de junio de 2003 no pasaba de ser más que una probabilidad, en otras palabras, la prórroga que eventualmente podía sucederse a partir del 1º de noviembre de 2004 por ausencia de denuncia, no había jugado su papel e irradiado sus efectos en favor del actor para cuando dejó de ser trabajador oficial, era una mera expectativa. Aunado a lo anterior no tiene discusión alguna que para el 1º de noviembre de 2004, momento a partir del cual operó la primera prórroga de la convención colectiva de trabajo, el señor FABIO ABAD CASTAÑO ya era empleado público, por ende no era factible que pudiera beneficiarse de la misma, por expresa prohibición legal. NOTA DE RELATORIA: Sobre la prórroga de los beneficios convencionales en favor de empleados públicos otrora trabajadores oficiales, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 30 de marzo de 2011, C.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 0694-10.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 NUMERAL 19

LITERAL E) / LEY 90 DE 1996 / DECRETO 2324 DE 1998 - ARTÍCULO 4 /

DECRETO 433 DE 1971 / DECRETO 1611 DE 1977 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1612 DE 1877 / DECRETO 1653 DE 1977 / DECRETO 415 DE 1980 / DECRETO 2148 DE 1992 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 275 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 1 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 2 / LEY 4 DE 1992ARTÍCULO 10 / DECRETO 1750 DE 2003 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1750 DE 2003 - ARTÍCULO 16 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 416 / CONVENIO 151 DE LA OIT / CONVENIO 154 DE LA OIT

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00189(0921-13)

Actor: FABIO ABAD CASTAÑO

Demandado: E.S.E. RITA ÁLVAREZ DEL PINO EN LIQUIDACIÓN Y OTROS

AUTORIDADES NACIONALES - APELACIÓN SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Caldas, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor FABIO

ABAD CASTAÑO contra las entidades demandadas.

I. LA ACCIÓN

1. PRETENSIONES El señor FABIO ABAD CASTAÑO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el

Ministerio de la Protección Social1, la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario FIDUAGRARIA S.A., la Fiduciaria LA PREVISORA S.A., la Empresa Social del Estado RITA ÁLVAREZ DEL PINO en Liquidación, para se declare la nulidad parcial de la Resolución No. APL – 1273 de 4 de julio de 2008, proferida por la apoderada del Liquidador FIDUAGRARIA S.A., por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales y acreencias laborales e indemnización por desvinculación de la entidad hospitalaria accionada. 1 Mediante la Ley 1444 de 2011 el Ministerio de la Protección Social fue escindido, atendiendo al artículo 7° de dicha ley que lo reformó, denominándose ahora Ministerio de Trabajo, y según el artículo 9° de la misma, se creó el Ministerio de Salud y de Protección Social, conformándose así el Ministerio de Salud y Protección Social por un lado y el Ministerio de Trabajo por el otro. A título de restablecimiento del derecho solicitó en síntesis, se efectúe la adecuada liquidación y pago de su indemnización por supresión de su cargo y de las prestaciones sociales y otras acreencias laborales por parte de la E.S.E. RITA

ÁLVAREZ DEL PINO en Liquidación, conforme al artículo 5° de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL, atendiendo a lo señalado por el artículo 478 del CST y las sentencias C314 de 2004, C349 de 2004, T1166 de 2008, T1238 de 2008, T1239 de 2008 y T089 de 2009 proferidas por la Corte Constitucional. Pretendió que la liquidación de las prestaciones sociales y otras acreencias laborales por la desvinculación del actor, se efectúe conforme a lo señalado por la convención colectiva señalada, incluyendo el pago de todas las prestaciones y beneficios causados y no pagados desde el 1° de noviembre de 2004 hasta el 17 de noviembre de 2008; que se condene en costas y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del Decreto 01 de 1984.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS2

Como hechos de la demanda el accionante, relató, entre otros, los siguientes: Indicó que al 26 de junio de 2003 el actor se encontraba vinculado laboralmente al ISS en calidad de trabajador oficial, como médico especialista de tiempo completo y que por ello, era beneficiario de la convención colectiva suscrita entre el mencionado instituto y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL. Por ello, durante el tiempo de su vinculación laboral percibió las prestaciones y beneficios contenidos en la mencionada convención colectiva. Precisó que con la expedición del Decreto 1750 de 2003, por el cual se escindió el

Instituto de los Seguros Sociales, se definió en su artículo 17 el respeto a los derechos adquiridos en materia prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, creadas a través del mismo. Que a partir de allí fue incorporado automáticamente y sin solución de continuidad a la planta de personal de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, con lo que pasó de ser trabajador oficial a empleado público. 2 Folios 4 y s.s y 282 y s.s C. 1. Citó apartes de las sentencias C314 y 349 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional y consideró que le es aplicable la convención colectiva, pues ésta continuó vigente aún después de la escisión del ISS. Que no obstante, de manera errónea, a través de las Resoluciones Nos. 000646 de 11 de enero de 2005 y 2349 de 26 de septiembre de 2005 la E.S.E. le canceló los beneficios y prestaciones extralegales consagrados en la Convención Colectiva, desde el 26 de junio de 2003 cuando ocurrió la escisión del Instituto de los Seguros Sociales y el 31 de octubre de 2004, fecha límite de la vigencia inicial de la Convención Colectiva de Trabajo, con lo que se dio una interpretación equivocada a la sentencia C314 de 1° de abril de 2004. Dijo que la convención colectiva señalada fue denunciada en dos oportunidades por el ISS ante el Ministerio de la Protección Social el 28 de octubre de 2004 y el 26 de abril de 2006, pero en ambas fechas no se llegó a un acuerdo entre las

partes y por ello no se firmó una nueva convención, razón por la que en términos de los artículos 478 y 479 del C.S.T. se entiende prorrogada automáticamente, por un periodo de seis meses y así sucesivamente, lo que consideró fue aceptado por la Corte Constitucional en sentencia T-1166 de 2008. Añadió que tal posición de vigencia fue reiterada por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, mediante sentencias de 29 de febrero de 2008 y de 14 de diciembre de 2007, con las que se extendió la aplicabilidad a los servidores del ISS que automáticamente y sin solución de continuidad fueron incorporados a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado, creadas mediante el Decreto 1750 de 2003. Luego, por Decreto 0452 del 15 de febrero de 2008, el Gobierno Nacional ordenó la supresión de la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino y su liquidación, sin tener en cuenta el régimen especial extralegal de la convención colectiva de trabajo vigente, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial. En virtud de lo anterior, Fiduagraria S.A. fue asignada como ente liquidador y al Ministerio de la Protección Social como interventor del contrato de liquidación de la ESE para garantizar sus obligaciones y pasivos. Mediante Oficio TH 9354 de 1° de noviembre de 2008, suscrito por la Apoderada General del Liquidador, se le informó al actor que conforme al Decreto 4280 de 11 de noviembre de 2008 su cargo había sido suprimido, con efectividad desde el 18

de noviembre de 2008. Consecuencia de lo anterior, el pago de sus prestaciones sociales e indemnización se produjo a través de la Resolución No. APL 1273 de 4 de diciembre de 2008, sin que se tuvieran en cuenta los beneficios y prestaciones sociales extralegales consagrados en la Convención Colectiva de Trabajo, tales como el incremento de salario, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima técnica, las vacaciones pactadas, etc. Que tampoco se tuvieron en cuenta los valores correspondientes a la indemnización como consecuencia de la supresión de su cargo en los términos establecidos en la Convención Colectiva, sino en la tabla de indemnización señalada en el Decreto 452 de 12 de febrero de 2008. Por último, a folio 282 y s.s. indicó que a través del Decreto 3785 de 30 de septiembre de 2009, expedido por el Gobierno Nacional, se prorrogó por última vez el proceso liquidatorio de la ESE, estableciendo como fecha del cierre definitivo de la liquidación el 2 de octubre de 2009 y por ello se celebró contrato de fiducia con la Fiduprevisora S.A., cuyo objeto es la administración del patrimonio autónomo conformado por los activos transferidos de la ESE, efectuar los pagos con cargo a dichos recursos y administrar los procesos judiciales, contratos y, reservas cedidos para la liquidación de la mencionada empresa social. Que por ello, la E.S.E. Rita Arango del Pino existió jurídicamente hasta el 2 de abril de 2009.

4. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Citó como normas infringidas los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, los

artículos 467, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, del Decreto Ley 1750 de 2003, los artículos 17 y 18; la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, en especial los artículos 5, 40, 41, 41A, 48, 49 y 50 y del Código Contencioso Administrativo el artículo 85,132,136, 137 y 139. Consideró la parte actora, que el acto administrativo desconoció los derechos mínimos laborales que reconoce la ley emanados de la convención colectiva de trabajo, pues de acuerdo a lo señalado por el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo establece que la convención colectiva de trabajo es aquel instrumento que sirve para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. Que en el acto demandado no se aplica esta disposición, pues la indemnización consagrada en el acto demandado no es la que señala la convención colectiva de trabajo y por otra la liquidación de las prestaciones sociales y otras acreencias laborales tampoco se ajustó a dicha convención, no obstante ser beneficiario de la misma y aquella estar vigente aún en la actualidad, gracias a la sentencia C314 de 2004 y a la prórroga automática que señala esa misma disposición. Además, la convención colectiva se entiende prorrogada en tanto que dentro de los 60 días inmediatamente anteriores a la expiración de su término las partes no manifestaron en forma escrita su voluntad de darla por terminada.

Precisó que hubo desconocimiento de las sentencias C314 y 349 de 2004, pues la Convención se encontraba vigente al momento de la supresión del cargo por su prórroga automática. Que no se tuvo en cuenta que el demandante es beneficiario de la convención colectiva y que deben reconocerse los beneficios convencionales causados desde el 1° de noviembre de 2004 hasta la fecha de la desvinculación, los cuales no han sido reconocidos ni pagados.

5. DEFENSA DE LAS ENTIDADES 5.1. El Ministerio de Protección Social, a través de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos

(fls. 196 - 229 y 378 a 401): De conformidad con el Decreto 1750 de 2003, el I.S.S. se escindió para dar paso a la creación de varias Empresas Sociales del Estado, cuyo personal tiene la condición de empleados públicos. Ahora bien, la Convención Colectiva a la que alude la demandante, vigente para los años 2001 a 2004, fue suscrita por el I.S.S. y su sindicato de trabajadores, decisión en la cual no tuvo injerencia el Ministerio de Protección Social por tratarse de instituciones autónomas y que actuaron dentro de su órbita de competencias. En este orden de ideas, la Convención no puede extenderse a los empleados de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, puesto que no fue parte dentro del proceso de negociación colectiva. Además, dicha clase de instrumento es ajeno a la figura del empleado público, por ostentar un vínculo legal y reglamentario con la administración. Igualmente, la vigencia de la referida Convención culminó el 31 de octubre de

2004 y, por lo tanto, sus beneficios salariales y prestacionales únicamente podrían aplicarse hasta dicha fecha. Finalmente como excepciones propuso las siguientes: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no existe nexo causal entre el actuar del Ministerio y el restablecimiento deprecado, por lo que no puede endilgársele responsabilidad alguna; (ii) inexistencia de la obligación (iii) falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a la Nación - Ministerio de la Protección Social; (iv) Caducidad de la acción, (v) la innominada, (vi) Falta de integración del contradictorio o falta de conformación del litis consorcio necesario, (vii) Inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de ese Ministerio para reconocer reliquidación de prestaciones sociales e indemnización y reconocer pensiones de jubilación conforme a convenciones colectivas. (viii) inexistencia de causa para demandar, (ix) inexistencia de la solidaridad entre las dos demandadas y (x) prescripción y caducidad. 5.2. La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A ejerció su derecho de contradicción frente a la acción, a través de apoderado judicial, quien se manifestó en los siguientes términos (fls. 232 a 248 y 320 a 322): Precisó que los derechos convencionales invocados por el actor no podían hacerse extensivos con posterioridad al 31 de octubre de 2004, pues esa era la fecha límite de vigencia del referido instrumento de negociación. Además, teniendo en cuenta que el actor ostentaba la condición de empleado público, no

podía beneficiarse de las prórrogas automáticas del citado acuerdo, en los términos del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo. Adicionalmente, la copia simple de la Convención Colectiva aportada al expediente carece de valor probatorio. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, propuso las siguientes excepciones: (i) inexistencia de causales de nulidad; (ii) carencia de valor probatorio de la convención colectiva de trabajo aportada con la demanda (iii) prescripción general (iv) inaplicabilidad de las prórrogas de la convención colectiva de trabajo por violación al debido proceso, (v) inaplicabilidad de la convención frente a empleados públicos, (vi) Falta de claridad, precisión y coherencia de las pretensiones económicas reclamadas (vii) cobro de lo no debido; viii) principio de la buena fe y, (ix) la genérica. Por último, a folios 320 y s.s. indicó que el proceso de liquidación de la E.S.E. Rita Álvarez del Pino, surtido a través de los Decretos 452 de 2008, 431, 1735, 2859 y 3785 de 2009, culminó el 2 de octubre de esta última anualidad. Entre tanto, de acuerdo con el Decreto 3751 de 2009, “FIDUAGRARIA S.A., ha perdido toda competencia para conocer por vía de acción judicial los procesos que se adelanten en contra de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO”. Además, el parágrafo del artículo 1° del último de los citados decretos dispuso que “para el pago de las obligaciones laborales cuyo

valor asume la Nación, de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación”, es decir que “en este caso corresponde al Patrimonio Autónomo de Remanentes, administrado por FIDUPREVISORA S.A.”. 5.3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público dio contestación a la acción, a través de apoderada judicial cuyo escrito de oposición a las pretensiones de la demanda obra a folios 419 y s.s. en el que básicamente indicó que conforme a lo señalado por el Decreto 3751 de 30 de setiembre de 209, por el cual se asumen unas obligaciones y se dictan otras disposiciones, las pretensiones del demandante deben corresponder a las obligaciones laborales incorporadas como tales en el contrato de fiducia suscrito por la Sociedad Fiduagraria S.A. por ello, cualquier reclamación debió formularse dentro del proceso de liquidación de la ESE ante FIDUAGRARIA responsable de adelantar el proceso liquidatorio. En virtud de lo anterior, la Nación y no el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asume las obligaciones reconocidas insolutas siempre que estuvieran incorporadas en el contrato de fiducia celebrado por el Liquidador de la ESE y en consecuencia el Ministerio de Hacienda, como ejecutor del presupuesto de la Nación, gira los valores a favor de la FIDUPREVISORA S.A. según lo previsto por la Fiduciaria Liquidadora de la E.S.E.. Propuso las excepciones de (i) falta de agotamiento de la vía gubernativa frente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; (ii) ineptitud de la demanda e

improcedibilidad de la acción frente al Ministerio de Hacienda; (iii) de inexistencia de solidaridad o sustitución de obligaciones entre la ESE Rita Arango Álvarez del Pino suprimida y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; (iv) prescripción de la acción contra el Ministerio de Hacienda y (v) falta de legitimación en la causa por pasiva.

6. LA SENTENCIA3

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2012, declaró no probadas las excepciones propuestas por Fiduagraria S.A. de “Carencia de valor probatorio de la convención colectiva de trabajo aportada en la demanda”, de “principio de la buena fe” y de “prescripción”, esta última además propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social y la de “caducidad” propuesta por el Ministerio de la Protección Social. Declaró probadas las demás excepciones propuestas por las entidades accionadas y negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no existe fundamento legal ni constitucional para declarar la nulidad del acto demandado, porque al actor no lo pueden cobijar los beneficios convencionales por su calidad de empleado público que no le permite derivar ventajas de las prórrogas de la convención de que antes gozaba por su condición de trabajador oficial. Además, dijo que solo se le pueden reconocer sus antiguos derechos hasta el límite de la vigencia de la convención colectiva, esto es, el 31 de octubre de 2004, pues las prórrogas posteriores no amparan al demandante por su condición de empleado público que ostenta. Para arribar a tal decisión, se remitió en primer lugar al Decreto 1750 de 2003, a

través de la cual se escindió el ISS y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, cuyos artículos 17 y 18 se refirieron a la continuidad de la relación y al régimen de salarios y prestaciones sociales. Que allí se modificó la naturaleza de los servidores que se vincularon a las E.S.E. en tanto pasaron a ser empleados públicos, generándoles como consecuencia la imposibilidad de celebrar convenciones colectivas. 3 Obrante a folios 521 y siguientes del expediente. Citó las sentencias C306, 314 y 349 de 2004 y coligió que la automaticidad en el traslado de régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales y prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, se debían respetar los derechos adquiridos, cuyos efectos se extendieron hasta el 31 de octubre de 2004 conforme a lo señalado en la sentencia C314 de 2004. Luego, se refirió a la diferencia entre trabajadores oficiales y empleados públicos y citó la sentencia de ésta Corporación de 1° de octubre de 2009, proferida por el Consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. Interno 0212-08, pronunciamiento con base en el que, coligió, no debía prosperar el cargo de violación directa a la ley por irrespeto a los derechos adquiridos.

7. LA APELACIÓN4

La parte demandante impugnó oportunamente la providencia del a quo, y solicitó su revocatoria por las siguientes razones:

Indicó que conforme a la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL con unA vigencia inicial para los años 2001 a 2004, el actor tenía derecho al pago y reajuste de los derechos convencionales adquiridos y prestaciones sociales, liquidación final y su indemnización, en atención a que dicha convención estaba vigente al momento de la terminación de la relación laboral del accionante y era ley para las partes y por ende era la norma correcta a aplicar; que la entidad desconoció el precedente constitucional de los fallos C314 y 349 de 2004 donde la Corte Constitucional se pronunció respecto a la vigencia de la convención colectiva y la ocurrencia del fenómeno de la sustitución patronal. Que cuando se demandó la inexequilidad del Decreto 1750 de 2003 la Corte lo declaró exequible pero condicionado a que la convención colectiva se aplicara a los trabajadores de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino que pasaron sin solución de continuidad, mientras esta conservara su vigencia. Que por ello queda claro que el Decreto 1750 de 2003 no derogó la convención colectiva y que la misma 4 Folios 540-568 del cuaderno principal. se encuentra vigente, todo ello de acuerdo al principio de la confianza legitima, teniendo en cuenta que contaban con expectativas legítimas y por tanto los derechos tanto de carácter salarial como prestacional pactados en la convención colectiva de trabajo son derechos adquiridos de los trabajadores oficiales del ISS que produjo la escisión mutaron su vínculo laboral al de empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas por dicha normatividad, por lo menos

durante el tiempo en que la convención mantenga su vigencia, posición que dio paso al surgimiento de una situación especial como es que empleados públicos conservaran beneficios convencionales que habían adquirido cuando ostentaban la calidad de trabajadores oficiales. Precisó que existen disposiciones dispares del Consejo de Estado (sentencia de 1° de octubre de 209, con ponencia del Consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve exp. No interno 2005-10890-01) y de la Corte Constitucional (sentencia T-261/10) frente a la aplicación colectiva de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato de la Seguridad Social SINTRASEGURIDAD SOCIAL, a los trabajadores que por virtud de la escisión del primero hayan pasado a ser trabajadores oficiales a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado como es el caso del accionante, debe acogerse el señalado por la Corte Constitucional pues es producto de la declaratoria de inexequibilidad de una disposición legal y por tanto, tiene un efecto vinculante. Solicitó que en consecuencia debe darse aplicación a los principios de in dubio pro operario y la condición más beneficiosa, con lo que debe darse prelación a la posición de la Corte Constitucional que en su consideración, implica que para el caso del accionante debe darse aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo con el fin de reliquidar sus prestaciones sociales e indemnización por supresión del cargo.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

En esta oportunidad procesal el apoderado de la parte demandante5 insistió en que por efectos de la escisión del ISS, decretada por el Gobierno Nacional, el

actor pasó a prestar sus servicios a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino el 26 de junio de 2003, sin solución de continuidad, incorporado automáticamente en calidad de empleado público, pero continuó siendo titular de los derechos convencionales. 5 Visible a folios 590-607. Que así lo definió la Corte Constitucional en las sentencias C314 de 2004 y C349 de 2004. Consideró que deben respetarse los derechos adquiridos de los trabajadores del ISS que pasaron a ser empleados de las ESEs creadas por la escisión del ISS; que las jurisprudencias de la Corte Constitucional cuentan con poder vinculante como lo indica la sentencia C335 de 2008, debe darse especto a los precedentes constitucionales, que prevalecen sobre los del Consejo de Estado. Luego se refirió a las sentencias C314 de 2004, T1166 de 2008, T1239 de 2008, T089 de 2009 y T178 de 2009 dicha convención colectiva de trabajo mantuvo su vigencia. Las entidades accionadas y la señora Procuradora Tercera Delegada ante ésta Corporación guardaron silencio. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia, previas las siguientes.

II. CONSIDERACIONES

1. El problema jurídico.

Debe verificar la Sala si procede para el actor la reliquidación de las prestaciones sociales y de la indemnización por supresión de cargo, con sustento en la tesis de derechos adquiridos vinculados a la convención colectiva de trabajo, suscrita entre

el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, no sólo hasta la vigencia del plazo inicial de la misma, 31 de octubre de 2004, sino hasta el 18 de noviembre de 2008, cuando fue desvinculado por supresión del cargo, porque según éste, para esta fecha, el acuerdo convencional todavía estaba vigente, en virtud de las prórrogas que se sucedieron por ausencia de denuncia en los términos del artículo 478 del C.S.T. Frente al problema planteado, en primer término debe determinar la Sala la naturaleza de la vinculación del accionante con la E.S.E. RITA ÁLVAREZ DEL PINO con posterioridad a la escisión del ISS; luego pasará al tema de la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y la posibilidad de éstos servidores para suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas y por último, asumirá el tema de los derechos adquiridos para verificar si al actor le asiste el derecho pretendido.

2. De la naturaleza de la vinculación del accionante.

La creación del Instituto de Seguros Sociales se produjo en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales6, los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y, muerte. Luego, a través del artículo 4° del Decreto 2324 de 1948 “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre Seguro Social Obligatorio y se decreta el

funcionamiento del Instituto Colombiano de Seguros Sociales” estableció que los empleados y obreros del Instituto de Seguros Sociales y de las Cajas Seccionales, tenían la categoría de trabajadores particulares y gozaban de los consiguientes derechos y prestaciones sociales. Posteriormente, el Decreto 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales, le otorgó al citado organismo el carácter de establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Luego, a raíz del cambio de naturaleza del Instituto de Seguros Sociales, se expidió el Decreto 1651 de 1977, en cuyo artículo 3°, se previó la creación de una tercera modalidad de servidores, denominados los “funcionarios de seguridad social”. Dicha disposición fue desarrollada igualmente en los Decretos 1652 y 1653 de 1977. Por otra parte, el Decreto 413 de 1980, “por el cual se reglamentó la carrera del funcionario de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales”, clasificó a las personas que prestan sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales en empleados públicos y funcionarios de seguridad social (artículos 2°, 3° y 4°). Ya en el año de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2148 “por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Socia