CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2011-00333-01(2503-13)-2018

PENSION DE JUBILACION Y PENSION DE VEJEZ - Comparten el mismo objeto y garantizan la misma contingencia / REGIMEN DE LOS SERVIDORES DEL SENA - Marco normativo / PENSION DE JUBILACION Y DE VEJEZCompatibles para el caso de los servidores públicos que estuvieron vinculados al SENA La pensión de jubilación no se creó como una prestación especial para los servidores del Estado, sino que esta originariamente se creó tanto para trabajadores del sector público como del privado. Razón por la cual se concluye que ambas pensiones tienen un objeto idéntico que sólo se diferencia por su naturaleza legal y por su denominación. Los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma general establece la ley para los miembros de la Rama Ejecutiva. Por consiguiente, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes proferidas con posterioridad. La entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al I.S.S., debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta tanto se cumplan los requisitos que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S. y para que este, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. Así pues, entre el I.S.S. y el SENA realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación pensional y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por esta última y la de vejez otorgada por la primera, puesto

que ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. Máxime, cuando la ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios públicos los empleados del SENA reciban dos pensiones a cargo de diferentes entidades. Las pensiones de jubilación y de vejez no son compatibles para el caso de los servidores públicos que estuvieron vinculados al SENA, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. Empero sí son compartibles. La pensión de jubilación reconocida por el SENA a la señora Martha Lucía Londoño Sánchez es incompatible con la pensión de vejez otorgada por el I.S.S., en virtud del artículo 128 de la Constitución Política. Sin embargo, las mismas sí son compartibles.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23-31-000-2011-00333-01(2503-13)

Actor: MARTHA LUCIA LONDOÑO DE SANCHEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 18 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de

Caldas, que declaró no probadas las excepciones de caducidad, error en la interpretación de las normas que rigen los actos que se reputan nulos o afectados de nulidad y denegó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Martha Lucía Londoño de Sánchez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. ANTECEDENTES La señora Martha Lucía Londoño de Sánchez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, presentó demanda en contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Pretensiones1

1. Solicitó se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: a) Resolución 1951 del 5 de octubre de 2005, que reconoció una pensión de jubilación a la señora Martha Lucía Londoño de Sánchez, concretamente, del artículo 2 que establece una compartibilidad de la pensión reconocida por el I.S.S. b) Resolución 1695 de 2008 que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la pensión reconocida por el SENA. c) Comunicación 1-2024-2-2011-005085 del 8 de abril de 2011, que negó el pago completo de la pensión reconocida por el SENA a la demandante. 1 Folio 4 a 9 y 30 a 37 C. ppal.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, continuar con el pago de la pensión de jubilación a favor de la actora reconocida por la Resolución 1951 del 5 de octubre de 2005, a partir de diciembre de 2005, con los incrementos de

ley establecidos anualmente, más los intereses moratorios causados mes a mes a partir de esa fecha.

3. Que se condene en costas a la parte demandada.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

1. Para el reconocimiento de la pensión de sus trabajadores el SENA creó un fondo especial, a través del Acuerdo 40 del 9 de junio de 1971, que aún se encuentra vigente.

2. La señora Martha Lucía Londoño de Sánchez laboró para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, por más de 20 años, motivo por el cual, al cumplir 50 años de edad dicha entidad le reconoció una pensión de jubilación.

3. Más adelante, cuando la demandante cumplió 55 años de edad y más de 1000 semanas de cotización, el I.S.S. le reconoció una pensión de vejez. A partir de ese momento el SENA dejó de pagarle la prestación que le había reconocido, sin haber solicitado su consentimiento para el efecto.

4. Por lo anterior, la señora Londoño de Sánchez reclamó al SENA el pago completo de la pensión que le venía cancelando, en razón a que no existe compartibilidad de la prestación con el I.S.S.

5. A través del escrito del 8 de abril de 2011, la entidad negó la petición de pago de la mesada reclamada.

6. En criterio de la parte demandante, en este último acto el SENA no dio respuesta a los argumentos expuestos en el agotamiento de la vía gubernativa, pues omitió señalar que patrimonialmente el referido fondo tiene apropiados los recursos ordenados en el Acuerdo 40 del 9 de junio de 1971, además de que la prestación reconocida por el I.S.S. no se confunde con la otorgada por la

demandada, puesto que tienen orígenes diferentes. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 25, 53, 58 y 93 de la Constitución Política; Decreto ley 3135 de 1968; 68 del Decreto reglamentario 1848 de 1969; Decreto ley 1045 de 1978; Leyes 33 y 62 de 1985; 13 del Código Contencioso Administrativo. Como concepto de violación expuso que la demandada vulneró los derechos fundamentales de la actora al dar aplicación de forma arbitraria a la institución jurídica denominada compartibilidad sobre la pensión de jubilación que fue reconocida mediante la Resolución 1951 del 5 de octubre de 2005, comoquiera que lo que se presenta en sub lite, es la compatibilidad de una pensión y otra, esto es, entre la de jubilación reconocida por el SENA y la vejez otorgado por el I.S.S., por cuanto la primera proviene del erario y la segunda de fondo privados. Igualmente, sostuvo que no existe afectación del patrimonio del SENA por cuanto dicha entidad tiene una norma interna, el Acuerdo 40 del 9 de junio de 1971, que se encuentra vigente, en la que se constituyó un fondo especial para cubrir y pagar la pensión de sus trabajadores, es decir que la prestación que reconoce esta, nada tiene que ver con la que más adelante reconocería el I.S.S. Adicionalmente, indicó que con su proceder el SENA vulneró el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el de reconocimiento de la pensión es un acto administrativo de carácter particular, que solo puede ser

revocado o modificado con el expreso consentimiento del afectado, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado2, además, de que la alegada condición resolutoria es inexistente en materia laboral, de manera que resulta ilegal cualquier estipulación escrita, por ende, no tiene fuerza vinculante entre las partes y se torna ineficaz. 2 Citó la providencia de la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2000, radicación: 2842-1999, actor: Fabio José Valencia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que para la expedición de los actos acusados tuvo en cuenta que el Instituto de Seguros Sociales es quien debe efectuar el pago de la pensión a la demandante, puesto que el SENA pagó los aportes a dicha entidad, durante todo el tiempo que duró la vinculación laboral de la peticionaria, tal y como lo disponen los artículos 45 del Decreto 1748 de 1994 y 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, situación que lo releva de continuar con el pago de la prestación concedida por medio de la Resolución 1951 del 5 de octubre de 2005, en donde estaba incluida la condición resolutoria de que trata el artículo 1536 del Código Civil, la cual no se predica del derecho como tal sino del pago de la mesada. Del mismo modo, precisó que el cumplimiento de la condición resolutoria implica que una vez el I.S.S. le reconociera la prestación por de vejez a la ex servidora, el

acto administrativo en el que se le concedió la de jubilación perdería fuerza ejecutoria, según el artículo 66-4 del Decreto 01 de 1984, la cual fue declarada en la Resolución 1695 del 26 de junio de 2008, sin que fuera necesario acudir a la autorización del titular del derecho. Sobre el punto, aclaró que los artículos 5.º literal a) del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995 consagraron que cuando el trabajador cumpliera con los requisitos del régimen que se le venía aplicando tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo del empleador, y continuaría cotizando al Instituto de los Seguros Sociales hasta que cumpliera los presupuestos para ser reconocida la pensión de vejez bajo el régimen de prima media con prestación definida, contenido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento en el cual esta entidad cubrirá dicha prestación, encontrándose a cargo del empleador el mayor valor, según lo previsto por el Acuerdo ISS 029 de 1985 y el artículo 18 del Acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Así las cosas, recordó que el SENA debe asumir el pago de la pensión de jubilación cuando el empleado cumpla los requisitos para ello y una vez el Instituto de Seguros Sociales reconozca pensión de vejez con base en las cotizaciones efectuadas, aquella entidad deberá pagar únicamente la diferencia entre las dos pensiones, si la hubiese, con el fin de mantener el monto pensional reconocido, de esta manera, se presenta la figura de la compartibilidad pensional. Seguidamente propuso los siguientes medios exceptivos:

• Caducidad: señaló que las resoluciones acusadas le fueron notificadas a la señora Londoño de Sánchez, en forma personal en 2005 y 2008 y como la demanda fue presentada con posterioridad al término previsto por el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo operó este fenómeno jurídico. - Error en la interpretación de las normas que rigen los actos que se reputan nulos o afectados de nulidad: Al respecto indicó que los argumentos presentados en el libelo introductor en relación con la condición resolutoria respecto del pago del 100% de la mesada pensional por parte del SENA, una vez reconocida la pensión de vejez por el ISS y frente a la pérdida de fuerza ejecutoria del primero de los actos anotados por la parte actora, son errados, por las razones antes explicadas, con lo cual advirtió que el accionante incurrió en error de interpretación de las normas que citó como infringidas. - Buena fe: Manifestó que procedió a compartir la pensión de acuerdo con los lineamientos legales y jurisprudenciales que rigen la materia. - Compensación: Indicó «frente a lo efectivamente pagado por el SENA conforme los lineamientos legales y jurisprudenciales aquí transcritos». - Prescripción de las mesadas: En caso de que se emita un fallo adverso a la entidad, pidió que se decrete la prescripción trienal. - La genérica: de conformidad con lo dispuesto por el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil solicitó que todo hecho que se encuentre plenamente demostrado como excepción en el proceso, sea declarada como tal en favor de la demandada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA (ff. 208 a 2013 C. ppal.) reafirmó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en relación con la legalidad de la condición resolutoria incluida en el acto de reconocimiento pensional, en virtud de la cual, una vez el I.S.S. le reconoció la pensión de vejez a la actora, el SENA solamente queda obligado a sufragar el mayor valor que exista respecto de la prestación que reconoció inicialmente, en virtud de la compartibilidad pensional. La parte demandante y el agente del Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal, tal y como se verifica en el informe que obra en el folio 214 del cuaderno principal del expediente. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 18 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Caldas, declaró no probadas las excepciones de caducidad y «error en la interpretación de las normas que rigen los actos que se reputan nulos o afectados de nulidad» propuestas por el SENA, y denegó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión el tribunal razonó que dado que el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo admite la posibilidad de que existan actos administrativos sometidos a condición resolutoria, es viable que una vez ella se cumpla sobrevenga la imposibilidad de ejecución de aquel. Más adelante, se refirió a la incompatibilidad que existe entre la pensión de jubilación y la de vejez, lo cual implica que no puedan percibirse simultáneamente, con sustento en lo previsto por el artículo 128 de la Constitución Política, los

artículos 75 y 77 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 y 3 del Decreto 2709 de 1994. Seguidamente, hizo referencia a la figura de la compartibilidad pensional para explicar que su sustento normativo está contenido en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y en el mismo sentido lo estipula el Decreto 813 de 1994, en el artículo 5, disposiciones que encontró acatada por el SENA en los actos acusados. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la señora Martha Lucía Londoño de Sánchez, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Sostuvo que no se ha efectuado el examen de fondo de las razones jurídicas que sustentan el reclamo de su pensión, pues se ha pasado por alto el criterio del Consejo de Estado, según el cual la entidad tenía una condición sui generis3, dado que la fuente principal de sus recursos son los parafiscales, acogiendo en su lugar la posición de la corporación sobre la temática pensional del SENA, la cual no se ajusta a la realidad del debate planteado. Bajo esta perspectiva, aseguró que no existe una sentencia de unificación sobre el punto ni existe una línea jurisprudencial que se ajuste a lo indicado por la Corte Constitucional en las sentencias «C-539, C-634 y C-916 de 2001». A continuación, insistió en que las pensiones que reconocen el SENA y el I.S.S. tienen fuentes jurídicas y económicas distintas, por lo cual no resultan excluyentes entre sí. Al respecto, precisó que la accionada, tiene un fondo especial de

reservas, constituido para sufragar el reconocimiento pensional a sus trabajadores, de manera que no es admisible la existencia de sustitución entre estas dos entidades, además de que no se ha efectuado el estudio de la inexistencia de un acuerdo de conmutación de las pensiones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no presentaron escrito de alegatos de conclusión en esta instancia ni el agente del Ministerio Público rindió concepto, tal y como se verifica con el informe que reposa en el folio 254 del cuaderno principal del expediente. 3 Al respecto citó la sentencia de la Sección Segunda, sentencia del 25 de marzo de 2010, radicación: 778205. CONSIDERACIONES Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La pensión de jubilación es diferente a la pensión de vejez? 2. ¿Es compatible la pensión de jubilación reconocida por el SENA con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S.?

3. En caso de no ser compatible ¿puede aplicarse al caso concreto la figura de la compartibilidad pensional?

Para efectos de resolver los problemas jurídicos anteriores la Sala abordará las siguientes temáticas: i) objeto de la pensión; ii) régimen aplicable a los funcionarios del SENA; Primer problema jurídico ¿La pensión de jubilación es diferente a la pensión de vejez? Objeto de la pensión Contrario a lo expuesto por el accionante, tanto la pensión de jubilación como la de vejez tienen una misma fuente, cual es el ahorro derivado del trabajo, ya sea

para una entidad pública como para el sector privado, y como contraprestación a aquellas personas que luego de haber laborado por determinado tiempo y habiendo alcanzado cierta edad no participan del mercado laboral. En relación con el asunto, esta corporación en sentencia del 15 de marzo de 20074 consideró: «En este punto es importante tener en cuenta que la pensión de jubilación o la de vejez, en cualquiera de los dos regímenes, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-546 de 1992, “es un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro... En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”. Y como así mismo lo dijo dicha Corporación en la sentencia T-1752 de 2000 “La pensión de jubilación no es una simple caridad que se hace a las personas por el simple hecho de haber llegado a determinada edad, sino una contraprestación a la contribución que hizo durante su vida poniendo a disposición de la sociedad su fuerza laboral […]». Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia T-053 de 2010 sostuvo: «De lo anterior, puede concluir esta Corporación que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones, la expresión pensión de jubilación, tenía relación con las prestaciones reconocidas a: (i) los empleados públicos, cuyos derechos pensionales eran reconocidos y pagados por Cajanal, por cajas especiales; o a (ii) los trabajadores privados cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por sus empleadores, siempre

que cumplieran con los requisitos exigidos que hacían referencia específicamente al “tiempo de servicio”, mientras que la expresión pensión de vejez, era un término relacionado con las prestaciones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales a los trabajadores privados afiliados a él y cuyos requisitos hacían referencia a “semanas cotizadas”, que era el sistema de cómputo previsto en las normas. En los casos de reconocimiento de las pensiones de jubilación legales, extralegales o las originadas en el despido injusto, el ordenamiento legal prevé el sistema de la compartibilidad de pensiones entre los patronos y el ISS, una vez se cumplan los requisitos exigidos para obtener la pensión de vejez, con lo cual se libera al empleador del cumplimiento de esta obligación. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado: 15001-23-31-000-2000-01513-01 (7212-05). Actor: Rosalba Puentes de Vargas. Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, fueron derogados los anteriores ordenamientos legales, quedando vigentes solamente para quienes fueran beneficiarios del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la misma ley. De esta forma el sistema de pensiones se unificó para los trabajadores públicos y privados, y a partir de su entrada en vigor la contingencia de la vejez sería cubierta por una prestación que en todos los casos se denomina pensión de vejez, sin considerar si se trata de empleados públicos o de trabajadores privados, desapareciendo con ello del ordenamiento jurídico colombiano en la materia

de pensiones la expresión pensión de jubilación» Así pues, es claro que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se diferenciaban la pensión de vejez, de la de jubilación, en el sujeto beneficiario de la prestación, es decir, a quién prestaba éste sus servicios, y en quién pagaba la misma. Posteriormente, la referida ley unificó el tema, y para trabajadores públicos y privados, la contingencia se denomina, en todos los casos, pensión de vejez. Repárese que la pensión de jubilación no se creó como una prestación especial para los servidores del Estado, sino que esta originariamente se creó tanto para trabajadores del sector público como del privado. Razón por la cual se concluye que ambas pensiones tienen un objeto idéntico que sólo se diferencia por su naturaleza legal y por su denominación.

En conclusión: La pensión de jubilación y de vejez comparten el mismo objeto y garantizan la misma contingencia.

Segundo y tercer problemas jurídicos ¿Es compatible la pensión de jubilación reconocida por el SENA con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S.? En caso de no ser compatible ¿puede aplicarse al caso concreto la figura de la compartibilidad pensional? La Sala analizará ambos problemas jurídicos de manera conjunta por la estrecha relación entre ellos. Régimen de los servidores del SENA De conformidad con los Decretos 2400 del 19 de septiembre de 19685 y 1950 del 24 de septiembre de 19736 y la Ley 27 del 23 de diciembre de 19927, los servidores públicos del SENA, pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder público

por lo que tienen derecho a las prestaciones consagradas en la ley para esta clase de funcionarios. El Estatuto de Personal del SENA8, aprobado mediante el Decreto 2464 del 16 de diciembre de 1970, determinó que sus servidores tienes derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del poder público establece la ley. En lo pertinente dispuso: «Art. 126 Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. Art. 127 Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros SocialesI.C.S.S. En los lugares donde no haya servicios de dicho instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al I.C.S.S. El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el SENA completará el salario que el Seguro paga 5 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones» 6 «Por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil» 7 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones»

8 Acuerdo 130 del 16 de diciembre de 1969. durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social.» Por su parte, el artículo 35 del Decreto Ley 1014 del 5 de junio de 19789 modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 del 26 de febrero de 197910, consagró: «El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de los servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente. Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión. El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad. Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados. 9 «Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados

públicos que desempeñen las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones» 10 «Por el cual se modifica la escala de remuneración de los empleos del Sena y se dictan otras disposiciones» Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado. El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto.» De la normativa anterior, se colige que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma general establece la ley para los miembros de la Rama Ejecutiva. Por consiguiente, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables la Ley 6.ª de 1945 y demás normas concordantes proferidas con posterioridad. Ahora, dichos trabajadores continuarán afiliados al I.S.S., lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa en virtud del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, ya citado. Nótese además que el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al I.S.S., sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación

determinado en el referido artículo 126, dado que sólo modificó otras prestaciones. Luego entonces, el SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de los servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión, con el objeto de recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por estas, con excepción de lo señalado en su parágrafo, que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad. Conviene subrayar que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al I.S.S., esta entidad descentralizada del orden nacional tiene a su cargo la obligación de reconocer de forma transitoria la pensión de jubilación a sus funcionarios, cuando estos cumplan con los requisitos a que se refieren las disposiciones que rigen a los empleados públicos en general, comoquiera que el I.S.S. inicialmente no hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede, de ninguna manera, constituir un obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. Dicho de otra manera, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al I.S.S., debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta tanto se cumplan los requisitos que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S. y para que este, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. Así pues, entre el I.S.S. y el SENA realmente se presenta una sustitución de la

entidad encargada de asumir la obligación pensional y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por esta última y la de vejez otorgada por la primera, puesto que ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política11. Máxime, cuando la ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios públicos los empleados del SENA reciban dos pensiones a cargo de diferentes entidades. Sobre el particular, esta subsección, en fallo del 25 de marzo de 201012 precisó que: «Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al SENA en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones […]» 11 «Artículo 128 Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas»

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Rad. 2500023-25-000-2005-05491-01(1639-08). Actor: Nelly Arias Betancourt. Ahora bien, exce