CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2012-00103-01(1633-13)-2017

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA

ALTAMENTE CALIFICADA EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Requisitos Se encuentra que la prestación objeto de análisis, regulada en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y 1724 de 1997, así como los reglamentos internos de la DIAN, no se trata de cualquier prima, sino que se creó para atraer y mantener servidores con nivel de excelencia, lo que entraña un plus derivado de dos aspectos: una formación avanzada y una experiencia altamente calificada, por lo que solo se materializa en la medida en que exista esa simbiosis. Por tanto, si faltare alguna de las dos, se desfigura, sin que haya lugar a su reconocimiento y pago. Así las cosas, al ejercerse un cargo que resulta apto para otorgarla, aspecto en que en el evento examinado no hay discusión, se impone que, por la aludida exigencia, debe concurrir la formación académica, por el término de tres años, exigida por el artículo 1.º del Decreto 1661 de 1991, requisito que se reitera en los artículos 3 del Decreto 2164 del mismo año, 6 y 4 de las Resoluciones 3682 de 1994 y 2227 de 2000, en su orden, expedidas por la DIAN. Lo contrario, sería dejar la prestación

huérfana de uno de sus ingredientes consustanciales, el relativa a la formación avanzada. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de mayo de 2013, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 3520-13. PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN - Régimen de transición Se tiene que el artículo 1.º del Decreto 1724 de 1997 eliminó la posibilidad del reconocimiento de la prima técnica a los servidores del nivel profesional; sin embargo, en el artículo 4 de la misma disposición previó un régimen de transición en el sentido de que esta se mantenía para aquellos que se les había concedido, beneficio que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, se amplió a quienes sin habérsele reconocido, cumplieron los requisitos exigidos en fecha anterior a la vigencia de dicho decreto. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de mayo de 2013, C.P.: Alejandro Ordóñez Maldonado, rad.: 0426-03.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-31-000-2012-00103-01(1633-13)

Actor: CARMEN CECILIA GÓMEZ SEPÚLVEDA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Tema: Prima técnica Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 21 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 53 a 58). La señora Camen Cecilia Gómez Sepúlveda, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. La accionante pide declarar la nulidad del oficio 100000202-001617 de 27 de diciembre de 2011 y la Resolución 4179 de 7 de junio de 2012, emanados del director de dicha entidad, a través de los cuales se niega el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

A título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar la decisión contraria, en un 50% de la asignación básica mensual, de conformidad con la Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995, que la ponderación de factores y la acreditación de requisitos adicionales sea tomado desde el ingreso a la entidad

y hasta que se profiera el acto administrativo que cumpla la sentencia, y que dicho reconocimiento sea por todos los años, desde cuando acreditó los requisitos para acceder a este beneficio, y se siga pagando, mientras subsistan los elementos de hecho y de derecho que dieron origen a su reconocimiento. Asimismo, que, consecuencia de lo anterior, y dado que la aludida prima constituye factor salarial, se reliquide y se le cancele todas las prestaciones e incentivos respectivos, que las anteriores sumas sean indexadas hasta el día en que se verifique su pago y se reconozcan los intereses del artículo 192 del CPACA, que la demandada aplique lo dispuesto en los «artículos 192 de la ley 2 (sic) 1437 de 2011», y que se ordene la «expedición de copias auténticas de la providencia de reconocimeinto, con la respectiva constancia de notificación y ejecutoria y de ser primera copia que presta mérito ejecutivo, según lo establece el artículo 115 del C.P.C.». 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que presta sus servicios en la DIAN, con más de 31 años de experiencia, desde el 16 de septiembre de 1991, que por reunir los requisitos de ley fue incorporada a su planta de personal, vinculada al sistema específico de carrera de acuerdo con los Decretos 2117 de 1992, 1267 de 1999 y 4051 de 2008, y que desde el 16 de septiembre de 1991 se ha desempeñado en propiedad en el nivel profesional en ingreso públicos II, nivel 31, grados 22 y 23, y gestor II, código 302, grado 02. Dice que, según Decreto 4049 de 2008, por medio se establece el sistema de

nomenclatura y clasificación de empleos del organismo, al citado nivel profesional corresponden las siguientes denominaciones de empleos: inspector I a IV y gestor I a III, que las funciones que se ejercen como jefe de grupo y de división «no corresponden a un cargo del nivel directivo, sino una responsabilidad que deben asumir, con lo cual adquieren experiencia altamente calificada, pero que siguen nombrados en el cargo del nivel profesional». Considera que reúne los requisitos para ser merecedora del reconocimiento de la mencionada prestación, pues desde la vigencia del Decreto 1661 de 1991, hasta la fecha ha adelantado estudios profesionales con títulos universitarios de pregrado y posgrado que relaciona, cuyos diplomas reposan en su hoja de vida, que tiene experiencia altamente calificado, tal como le consta a la institución, y que acredita con los cargos que indica. Carece de antecedentes disciplinarios y actualmente 3 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 53, inciso 2.º, de la Constitución Nacional, 3, 4 y 9 del Decreto 1661 de 1991, 1, 7 y 10 del Decreto 2164 de 1991, y el Decreto 1724 de 1997. En el concepto de violación argumenta que el Decreto 1661 de 1991 estableció dos criterios para otorgar la prima técnica, la acreditación de estudios especial y experiencia altamente calificada o la evaluación de desempeño, por tanto, no constituye una decisión discrecional del jefe de la

entidad, y que con el propósito de respetar los derechos de quienes habían devengado la prima técnica antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 y no se encontraban comprendidos dentro de los empleados que esta disposición previó la prestación, se estableció un régimen de transición, el cual, por jurisprudencia de esta Corporación, incluía a quienes hubieren tenido el derecho bajo las reglas del primero de los mencionados ordenamientos. Señala que, para el reconocimiento de dicho emolumento no es requisito el certificado de disponibilidad, y que conforme a las Resoluciones 3682 de 1994, 8011 de 1995 y 2227 de 2000, expedidas por la accionada para reglamantar el procedimiento y criterios de otorgamiento, los cuales consigna, es merecedora de la prima en mención, pues según las pruebas aportadas, al momento del cambio de la normativa, esto es, el 4 de julio de 1997, contaba con más de tres años de «experiencia (desde la obtención del título profesional) y con título de postgrado». Que, al acreditar, como se demostró en los hechos de la demanda, los requisitos mínimos exigidos para su reconocimiento, las horas de capacitación no formal y docencia, y el desempeño como jefe de grupo o de división, tiene derecho al 50% de ese beneficio. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 89 a 104). La DIAN, por intermedio de su defensor, se opuso a las pretensiones de la demanda con el argumento, en esencia, de que a la fecha de expedición del Decreto 1724 de 1997 (4 de julio

de 1997), que restringió los niveles a los cuales se otorga la prima técnica, la demandante no cumplía con el requisito de los tres años de experiencia altamente calificada, después de la obtención del título de formación avanzada, exigida en en el Decreto 1661 de 1991, que tampoco obra en el proceso constancia del director de la entidad que certifique aquella, ni le son aplicables las excepciones consagradas en el artículo 2 del Decreto Reglamentario 2164 del mismo año, ni lo previsto en la Resolución 3682 de 1994, expedida por la DIAN. 4 Propone la excepción de prescripción de derechos laborales y la genérica.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 20 de septiembre de 2013 negó las súplicas de la demanda, porque, conforme a la jurisprudencia de la cúspide de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, la actora no desempeñó en propiedad un cargo perteneciente a los niveles susceptibles del reconocimiento de la aludida prima, puesto que no aparece probado, luego de superar las etapas y requisitos de un concurso de méritos dentro de la DIAN,

que se ecuentre inscita en el sistema específico de carrera administrativa de esta. Que, por el contrario, está demostrado con certificación expedida por esta fue incorporada al cargo de profesional en la oficina de administración del organismo, por acta de posesión de 16 de septiembre de 1991, y luego se hizo lo mismo en otro cargo el 2 de junio de 1993, en cumplimiento de los artículos 109 de la Ley 6 y 116 del Decreto 2117, ambos de 1992, precepto este último,

según el cual «quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional». Apunta que idéntico trámite se presentó en dos oportunidades, el 2 de agosto de 1999 y el 4 de noviembre de 2008, por mandato del artículo 5 del Decreto 4051 de esta anualidad. Que, por ende, el 11 de julio de 1997 en que entró en vigencia el Decreto 1724, que excluyó del reconocimiento de la prima técnia a los empleados de los niveles técnico y profeaionl, como el que ejercía la accionante, esta no había adquirido el derecho a la mencionada prestación, puesto que no cumplió con la totalidad de los requisitos contemplados en el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991, como lo es, reitera, encontrarse en el desempeño del cargo en propiedad, pues fue incorporada de manera automática, lo que no genera derechos de carrera administrativa. Apunta que en esas condiciones, al no haberse causado la prerrogativa antes del referido Decreto 1724 y conforme al régimen legal actual, esto es, el Decreto 1336 de 2003, que establece que aquella solo debe reconocerse a los nombrados en propiedad en organismo del orden nacional, pertenecientes a los niveles directivo y asesor, así como los adscritos, entre otros, al despacho del director de unidad administrativa especial, no le asiste el derecho a la actora que se le aplique el régimen de transición tratado, puesto que en la actualidad actúa como 5 ejecutor de notificaciones, equivalente a un asistente técnico, según constancia del ente accionado. Señala que la expuesta, es la posición del a quo, consignada en la sentencia de 4

de junio de 2012, dentro del expediente 2012-1243.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante (ff. 203 a 211), a través de apoderado, se aparta del fallo de primer grado, por cuanto los cargos desempeñados por ella fueron en propiedad, como se certifica por la entidad, en que consta «fecha de ingreso, la

incorporación a la planta de personal, derechos de carrera». Agrega que los decretos 1661 y 2164 de 1991, ni la reglamentación expedida por la DIAN establece para que el reconocimiento de este beneficio exige que el servidor al que se le otorga ejerza el empleo en propiedad, lo que reclaman es la permanencia en el cargo, lo que se demuestra por estar vinculada a la entidad desde el 16 de septiembre de 1991, pues la norma que exigió el nombramiento en aquella condición fue el Decreto 1724 de 1997. Dice que el director de las instituciones que conforman la DIAN debió expedir el documento que acredita su inscripción a carrera, conforme a las normas que allí se indican, y que mediante resolución de 26 de octubre de 2011, la Comisión del Servicio Civil delegó por cinco años en aquella lo atinente a carrera administrativa, motivo por el cual el «fallador de primera instancia señalar contrario derecho, que la incorporación y por ende la permanencia en la Carrera son ilegales, por cuanto no ha existido ninguna causal de pérdida de derechos de carrera». Asegura que la incorporación automática en la DIAN tuvo lugar a partir de 1992, año en que ya estaba en carrera tributaria, y ante la fución de «la DIN y la

DAN, lo que hizo el Decreto No. 2117 de 1992 de FUSIÓN, fue respetar los derechos de carrera Especial que se traían estos funcionarios del MINHACIENDA, incorporándolos y nombrándolos en propiedad, por haber cumplidos los requisots del cargo y haber sido seleccionados mediante oncurso […]», lo que coincide con un pronunciamiento del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en el contexto de supresión de cargos, y cuando revisó el citado decreto. 6 Anota que extraña la posición de la demadada al aducir su propia negligencia, para abstenerse de reconocerle la prima técnica, al decir que no aparece en su hoja de vida ninguna inscripción en carrera administrativa, desconociendo el Decreto 2117 de 1991, la Ley 909 de 2004 y su Resolución 4330 de 2011, relativa a la mencionada delegación. Refiere que es tan evidente el hecho de pertencer a carrera administrativa que en varias oportunidades ha estado encargada de otros empleos, novedad que solo procede con servidores escalafonados, de conformidad con la Ley 765 de 2005, reglamentada por el Decreto 3626 de 2005. Dice que adjunta copia de fallos del Consejo de Estado en los que se ha accedido a las pretesniones en casos similares.

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandante fue concedido mediante auto de 15 de octubre de 2013 (f. 270), y se admitió por proveído de 5 de marzo de 2014 (f. 276). Después, en providencia de 9 de mayo siguiente, se dispuso a correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran

de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 286), oportunidad que fue aprovechada por todos (f. 328). La accionante (ff. 711 a 719), por medio de abogado, reitera algunos de los argumentos de la alzada. Agrega que de las resoluciones 3682 y 2227 de 1994 y 2000, en su orden, expedidas por la DIAN, reglamentaron y fijaron los criterios de los factores para reconocer la mencionada prima, y sirvieron también de fundamento del fallo, no se desprende que la experiencia altamente calificada debe ser contabilizada a partir del título, motivo por el cual el fallador de primera instancia incurre en violación del procedimiento interno regulado por la entidad. Dice que, para recapitular los motivos de inconformidad, procede traer a colación una decisión de tutela proferida por la subsección B de la sección segunda de esta Corporación, cuyos supuestos fácticos y jurídicos son similares a los suyos. Que aquella acoge su criterio en el sentido de que la experiencia se obtiene a partir del simple ejercicio del ejercicio profesional del cargo, motivo por el cual, en aplicación del artículo 13 superior, solicita revocar la sentencia de primera instancia, más cuando ella obtuvo el título de posgrado primero que la demandante del caso comparado. 7 El demandado (ff 733 a 751), a través de defensor, insiste en lo expuesto en la contestación de la demanda. Agrega que en el asunto que nos ocupa no se encontró petición de reconocimiento de la prima en cuestión anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, por lo tanto, no se acogió

oportunamente el procedimiento dispuesto por las resoluciones dictadas por la DIAN.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde determinar si, para efectos de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el título de especialista acreditado cuenta desde la fecha en que se obtuvo. Asimismo, si la actora debía probar ante la Administración en la respectiva solicitud dicha experiencia, y acompañar la evaluación en tal sentido, expedida por el jefe de la entidad, con fundamento en la documentación aportada para tal fin.

Se empieza a resolver el primer punto, en el entendido de que, como es obvio, en la hipótesis de que se ajuste a lo resuelto por el a quo, por sustracción de materia, no se revisan los demás aspectos. Sobre el particular se encuentra que la prestación objeto de análisis, regulada en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y 1724 de 1997, así como los reglamentos internos de la DIAN, no se trata de cualquier prima, sino que se creó para atraer y mantener servidores con nivel de excelencia, lo que entraña un plus derivado de dos aspectos: una formación avanzada y una experiencia altamente calificada, por lo que solo se materializa en la medida en que exista esa simbiosis. Por tanto, si faltare alguna de las dos, se desfigura, sin que haya lugar a su reconocimiento y pago. Así las cosas, al ejercerse un cargo que resulta apto para otorgarla, aspecto en

que en el evento examinado no hay discusión, se impone que, por la aludida exigencia, debe concurrir la formación académica, por el término de tres años, exigida por el artículo 1.º del Decreto 1661 de 1991, requisito que se reitera en los artículos 3 del Decreto 2164 del mismo año, 6 y 4 de las Resoluciones 3682 de 1994 y 2227 de 2000, en su orden, expedidas por la DIAN. Lo contrario, sería dejar la prestación huérfana de uno de sus ingredientes consustanciales, el relativa a la formación avanzada. 8 En otras palabras, dado el valor y filosofía que entraña esta prestación, el título de especialización, al requerir su concomitancia con las funciones del cargo apto para el efecto, solo puede contarse, para estos efectos, a partir de su obtención, como con buen tino este cuerpo colegiado se ha pronunciado en forma consistente y reiterada1. Por otra parte, se tiene que el artículo 1.º del Decreto 1724 de 1997 eliminó la posibilidad del reconocimiento de la prima técnica a los servidores del nivel profesional; sin embargo, en el artículo 4 de la misma disposición previó un régimen de transición en el sentido de que esta se mantenía para aquellos que se les había concedido, beneficio que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, se amplió a quienes sin habérsele reconocido2, cumplieron los requisitos exigidos en fecha anterior a la vigencia de dicho decreto. En el evento sub lite, la actora se graduó como especialista en régimen

jurídico, financiero y contable de impuestos, expedido por la Universidad de los Andes, el 23 de noviembre de 1995 (f. 23), lo que significa que, al entrar en vigencia el aludido decreto, 11 de julio de 1997 (f. 221), como lo anota el Tribunal Administrativo de Caldas, no contaba ni con dos años de experiencia después de obtener dicho título, cuando, por mandato de las normas mencionadas, se requería un mínimo de tres. Así las cosas, al margen de que, en decir del censor, el derecho pueda surgir como fruto del ejercicio ejemplar, juicioso y continuo del cargo susceptible del reconocimiento de la prima en cuestión, no puede soslayarse el condicionamiento referido. En esa medida, tampoco es procedente examinar los restantes argumentos planteados por aquel. Por tanto, sin más consideraciones, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 21 de febrero de 2013 por el Tribunal 1 Sección segunda, 27 de mayo de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. 73001-23-33-000-201200255-01(3520-13). 2Sentencia de 8 de agosto de 2003, sección segunda, M.P. Alejandro Ordónez Maldonado, Exp. 23001-23-31000-2001-00008-01 (0426-03). 9 Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda incoada

por la señora Carmen Cecilia Gómez Sepúlveda, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2. º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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