CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2012-00162-01(4109-13)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO – Improcedencia

MUTACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL DE TRABAJADOR OFICIAL A

EMPLEADO PÚBLICO – Efecto / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Objeto / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL –Requisitos La Sala considera que el actor no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de trabajo 2001-2004, suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, toda vez que al haber sido incorporado a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, a partir de junio de 2003, pasó a ser empleado público, lo cual implica que al tenor de lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias sentencias C-314 y C-349 de 2004, solamente pudo gozar de los beneficios de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, hasta su vigencia inicial, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, momento para el cual el demandante no acreditó los requisitos de tiempo de servicios ni edad para adquirir la pensión convencional. (…). Se precisa que la transición es un beneficio que la ley confiere, consistente en que la pensión del beneficiario que cumpla los presupuestos en ella previstos, se regule en forma diferente a la regla general que ella contempla. En su aplicación se destacan como requisitos que el trabajador tenga 35 años de edad si es mujer o 40 años si es hombre o 15 años de servicio cotizados al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,

esto es, el 1 de abril de 1994. Valga decir que los mencionados requisitos no son concurrentes, pues sólo se necesita el cumplimiento de uno de los dos para acceder al beneficio de la transición. En el caso del actor, de conformidad con lo probado en el proceso, la Sala encuentra que no cumplía los requisitos de la transición para pensionarse con el “régimen anterior”, pues para el 1 de abril de 1994, acreditaba 4 años y 10 meses de servicio y 38 años de edad. En consecuencia, al demandante no le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente, no puede reconocérsele una pensión de jubilación en los términos del Decreto 1653 de 1977, como bien lo determinó el A quo.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la inaplicación de las convenciones colectivas de trabajo a los empleados públicos, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de junio de 2009, radicación: 2004-0035901, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1750

DE 2003 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1651 DE 1977 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1653 DE 1977 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 416 DE 1997 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 1700123-31-000-2012-00162-01(4109-13)

Actor: LÁZARO IVÁN RAMÍREZ ONOFRE Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

Asunto : Vigencia de convención colectiva de trabajo 20012004/ Improcedencia de reconocimiento de pensión jubilación ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de agosto de 2013 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Lázaro Iván Ramírez Onofre contra el Instituto de Seguros Sociales.

I. ANTECEDENTES La demanda El señor Lázaro Iván Ramírez Onofre, a través de apoderada, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto ficto negativo que se originó con ocasión del silencio administrativo por parte de la entidad demandada, al no dar respuesta a la petición del accionante, en la que solicitó el reconocimiento y pago una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad SocialSINTRASEGURIDADSOCIAL.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la convención colectiva de trabajo 2001-2004, en un monto del 100% de los salarios promedios devengados en los últimos tres años de servicios, a partir del 11 de enero de 2010, fecha en la que adquirió el estatus pensional. Solicitó que en caso de no accederse a la anterior pretensión, se le reconozca en subsidio la pensión de jubilación prevista en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. Pidió que las sumas adeudadas sean indexadas y que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El señor Lázaro Iván Ramírez Onofre laboró para el Instituto de Seguros Sociales desde el 15 de mayo de 1989, como médico especialista y el 2 de marzo de 1990 fue inscrito a la carrera especial de funcionario de la seguridad social. El 31 de octubre de 2001 el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad SocialSINTRASEGURIDADSOCIAL suscribieron una Convención Colectiva de Trabajo por el término de tres años, del 1 de enero de 2001 y hasta el 31 de octubre de 2004; convención colectiva que aún está en vigor, en tanto no fue denunciada, ni se presentó pliego de peticiones por parte del sindicato de la empresa.

La parte actora relató que, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, el Gobierno Nacional escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la ESE Rita Arango Álvarez del Pino. En consecuencia, el demandante fue incorporado en la mencionada empresa el 25 de junio de 2003. Adujo que, mediante el Decreto 452 de 15 de febrero de 2008, se ordenó la supresión y, por ende, la liquidación de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino. En ese entonces al demandante le faltaban menos de tres años para cumplir con los requisitos de la edad y tiempo de servicios para ser beneficiario, bien fuera, de la pensión de jubilación establecida en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDADSOCIAL, y/o de la pensión prevista para los trabajadores de la seguridad social, en los términos del Decreto 1653 de 1977. Manifestó que la ESE en mención reconoció la condición de prepensionable del accionante y por ello lo mantuvo en nómina de personal hasta el 2 de octubre de 2009, día en el que culminó el proceso de liquidación y, en consecuencia, el actor fue retirado del servicio. Sostuvo que, por razón a que el Instituto de Seguros Sociales quedó a cargo de la normalización pensional de los servidores de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, mediante escrito radicado el 10 de noviembre de 2011, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta que había

consolidado su derecho antes del 2 de octubre de 2009, en tanto laboró por más de 20 años al servicio del ISS y la ESE en mención, y tenía 55 años de edad. Sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda de la referencia la entidad no le había dado respuesta alguna, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 58. Ley 4 de 1992. Ley 790 de 2002: artículo 12. Decreto Ley 1653 de 1977. Decreto 190 de 2003: artículo 1. Convención colectiva de trabajo 2001-2004. Al explicar el concepto de violación se argumentó que: La entidad demandada debió reconocer a favor del actor una pensión de jubilación en los términos descritos en la convención colectiva que suscribió el ISS con su sindicato de trabajadores, dado que cumplió con los requisitos exigidos para ese efecto, pues acreditó 20 años de servicio al ISS y a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, y 55 años de edad. El acto administrativo acusado desconoció los derechos adquiridos del accionante y el principio de irrenunciabilidad a las garantías mínimas establecidas en las normas laborales, toda vez que éste goza de los beneficios de la convención colectiva de trabajo 2001-2004. Se debió dar aplicación a las sentencias C-314 y C-349 de 2004 de la Corte Constitucional, que ante la escisión del ISS propendieron porque no se

desconocieran los derechos mínimos de los trabajadores, especialmente los derivados de la convención colectiva del trabajo vigente para el momento de la expedición del Decreto 1750 de 2003. No es clara la razón que llevó a la entidad accionada a desconocer el contenido de la convención colectiva del trabajo y sus prórrogas automáticas, las cuales resultan obligatorias hasta tanto ésta no sea denunciada por las partes que la suscribieron, según lo previsto en los artículos 467, 477 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo. Contestación de la demanda El instituto de Seguros Sociales de Caldas, actuando a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos1: Afirmó que el accionante ostentaba la calidad de empleado público y por tal razón no podía ser acreedor de la pensión de jubilación en los términos de la convención colectiva de trabajo 2001-2004. Planteó las excepciones que denominó: “falta de jurisdicción”; “falta de competencia”; “no agotamiento de la vía gubernativa”; “inexistencia de obligación alguna”; “cobro de lo no debido”; “falta de legitimación en la causa por pasiva”; y “prescripción”. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 23 de agosto de 2013 el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos2: Indicó que se encontró acreditado que el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución 689 de 16 de mayo de 2012 le negó al actor el derecho al disfrute de una pensión de jubilación convencional, no obstante, dicho acto debió ser

inaplicado por ilegal, toda vez que la entidad carecía de competencia para proferirlo, ya que la demanda de nulidad y restablecimiento a través de la cual se pretende la declaratoria del derecho pensional se presentó con anterioridad, el 23 de marzo de 2012. 1 Folios 182 a 197. 2 Folios 210 a 225. Señaló que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación convencional eran: demostrar 20 años de servicio al Instituto de Seguros Sociales y 55 años de edad si es hombre o 50 años de edad si es mujer. Resaltó que el demandante cumplió los 55 años de edad el 10 de enero de 2010 y los 20 años de servicio el 15 de mayo de 2009, de manera que no acreditó los requisitos pensionales durante la vigencia de la convención colectiva de trabajo, esto es, del 1 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, motivo por el que era inviable conceder el beneficio de la pensión. Adujo que al actor no le era aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón a que para la fecha en la que ésta entró en vigencia, tenía 39 años de edad y no contaba con los 15 años de servicio exigidos. Por consiguiente, no le era aplicable el régimen especial de pensiones para los funcionarios de la seguridad social del ISS, previsto en los Decretos 1651, 1652, 1653 de 1977. Manifestó que aun cuando el accionante indicó en el escrito de la demanda que

estaba protegido por el retén social al ser prepensionado, lo cierto es que no acusó ningún acto administrativo en el que se le hubiera vulnerado tal condición. Fundamento del recurso de apelación La parte actora, actuando a través de apoderada, presentó recurso de apelación contra la sentencia de 23 de agosto de 2013, que sustentó de la siguiente manera3: Alegó que al accionante se le deben respetar sus derechos adquiridos en la convención colectiva de trabajo 2001-2004, en los términos de las sentencias C314 y 349 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional, pues se vinculó sin solución de continuidad a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino. Sostuvo que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL actualmente está vigente, toda vez que no ha sido denunciada por la partes. 3 Folios 229 a 234. Alegatos de conclusión Mediante auto del 2 de septiembre de 2014, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión, y rindiera concepto de fondo, respectivamente 4. Las partes demandante y demandada guardaron silencio. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: Adujo que, de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, a los trabajadores del ISS que mantuvieran su permanencia luego de su escisión les sería aplicable el régimen laboral de los empleados públicos, es decir, que se regirían por una

relación legal y reglamentaria, y no por un contrato de trabajo o convención colectiva. Manifestó que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004 y no hubo lugar a extender sus efectos por lo menos al sector salud, toda vez que el ISS fue escindido. Señaló que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que el actor no tenía ningún derecho adquirido para que se le aplicara la convención colectiva 2001-2004.

II. CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto, en los términos del recurso de apelación, el problema 4 Folio 242. jurídico a resolver en el presente caso se contrae a definir si: ¿Es procedente el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor del señor Lázaro Iván Ramírez Onofre con fundamento en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDADSOCIAL, teniendo en cuenta que fue funcionario de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y posteriormente, incorporado como empleado público a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino? Para resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: i) derechos convencionales y empleados públicos de las Empresas Sociales del

Estado incorporados automáticamente, en virtud del Decreto 1750 de 2003; ii) régimen pensional de los servidores de la seguridad social; iii) hechos probados; y iii) caso concreto. i) Derechos convencionales y empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado incorporados automáticamente en virtud del Decreto 1750 de 2003 La Corte Constitucional y esta Corporación han reconocido solo por el término de la vigencia inicial de la Convención Colectiva de Trabajo la extensión de los derechos previstos en ésta a los empleados públicos incorporados automáticamente a las Empresas Sociales del Estado que venían de ser trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, el cual fue escindido para crear las ESE. En efecto, los artículos 1, 2 y 17 del Decreto 1750 de 2003 “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado” señalan: “ARTÍCULO 1o. ESCISIÓN. Escíndese del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria. ARTÍCULO 2o. CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Créanse las siguientes Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son: (…) ARTÍCULO 17. CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se

encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad”. La Corte Constitucional al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 165 y 186 (parcial) del Decreto Ley 1750 de 2003 declaró mediante sentencia C-3147 del 1 de abril de 2004, la exequibilidad de dichas normas, salvo la expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” contenida al final del inciso 1 del artículo 18. En la motivación de dicha decisión, la Corte Constitucional estudió la presunta afectación de los derechos adquiridos de los trabajadores oficiales del Instituto de Seguro Social, beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo, al pasar a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, dadas las limitaciones que el derecho colectivo del trabajo ha impuesto para esta clase de servidores. Sobre el particular, sostuvo: 5 Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser

directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-314 de 2004. 6 Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-314 de 2004 ; el otro texto del inciso se declaró EXEQUIBLE de manera condicionada 7 Magistrado Ponente, Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. “De lo dicho se deduce entonces que los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo. Pese a que, en principio, tal desventaja podría interpretarse como una afectación de los derechos adquiridos de los trabajadores oficiales, es lo cierto que la imposibilidad de presentar convenciones colectivas de trabajo no se erige en quebrantamiento de tales garantías. (…) De hecho, no debe olvidarse que “los trabajadores y los empleados del

Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación”. Ciertamente, es evidente que el tipo de vínculo jurídico laboral que el servidor público tiene con el Estado no es irrelevante a la hora de establecer cuándo se puede recurrir al mecanismo de la negociación colectiva. Cuando la relación es contractual, resulta fácil imaginar que las condiciones laborales pueden ser concertadas entre el sindicato y el empleador. La autonomía administrativa de la entidad Estatal y la manera en que sus servidores se vinculan a ella hace posible modificar el contrato en cada caso, a fin de satisfacer las demandas particulares de la negociación. No sucede lo mismo cuando el nexo del funcionario con el Estado proviene de una regulación genérica, establecida unilateralmente por éste mediante ley o reglamento”8. En este orden, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-314 de 2004 afirmó que la imposibilidad de presentar una convención colectiva de trabajo no constituye un desconocimiento de los derechos adquiridos de quienes eran trabajadores oficiales y fueron incorporados automáticamente como empleados públicos en las Empresas Sociales del Estado. 8 C-314 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Igualmente, la Corte Constitucional en la sentencia C-349 de 20049 al estudiar el alcance de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, manifestó: “Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad,

contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleadortrabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la Convención Colectiva vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos10” (subrayado fuera del texto original). A su turno, esta Sala ha señalado que no son aplicables las convenciones colectivas a los empleados públicos que previamente fueron trabajadores oficiales, así: “La aludida Convención Colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada

la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con 9 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 Referencia: expediente D-4844 Actores: Saúl Peña Sánchez y otros. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. fundamento en la Convención Colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41611 del C.S.T. que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora. De igual manera, no sobra advertir, que aún aceptándose el argumento de la “reincorporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y

sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política12”. En síntesis, los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDADSOCIAL, se extendieron hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que expiró su vigencia para los empleados públicos incorporados automáticamente en las Empresas Sociales del Estado, creadas luego de la escisión del Instituto de Seguros Sociales. 11 La citada norma establece: “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga.” Aparte subrayado y en letra itálica declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C1234 de 29 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1o de julio de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 17001-23-31-000-2004-00359-01. ii) Régimen pensional de los servidores de la seguridad social A través del inciso 2 del artículo 3 del Decreto 1651 de 197713, se creó la denominación de funcionarios de la seguridad social, como una categoría de

empleado público del personal que prestaba sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, el cual se vincularía a la administración a través de una relación legal y reglamentaria especial, y al que a su vez se le permitiría celebrar convenciones colectivas, en los siguientes términos: “Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto (...). Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva, las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedentecargos asistenciales y administrativosse denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: aseo, jardinería (...)”. La referida categoría de servidores tuvo un régimen pensional especial, establecido en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. Dicha norma previó: “ARTÍCULO 19. DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración: a) Asignación básica mensual. b) Gastos de representación. c) Primas técnica, de gestión y de localización. d) Primas de servicios y de vacaciones.

e) Auxilios de alimentación y de transporte. f) Valor del trabajo en dominicales y feriados, y g) Valor del trabajo suplementario o en horas extras. 13 “Por el cual se dictan normas sobre administración de personal”. No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de retiro por vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento del promedio a que se refiere el presente artículo. Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez”. Con posterioridad, se expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema General de Seguridad Social Integral y en su artículo 36, se concibió un régimen de transición que permitía a las personas que tuvieran 35 o más años de edad, en el caso de las mujeres o 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, al momento de su entrada en vigencia, conservar los elementos de edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación, previstos por las normas que venían rigiendo su situación en materia pensional. Más adelante, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-579 de 1996, declaró inexequible la expresión “las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social”, contenida en el inciso 2 del artículo 3 del Decreto ley 1651 de 1977, con lo cual desapareció la categoría de funcionarios

de la seguridad social. En resumen, la Corte consideró que aunque el legislador tiene la posibilidad de crear Empresas Industriales y Comerciales del Estado “con un régimen diferente al que generalmente se adopta para sus trabajadores en la categoría de oficiales con la posibilidad de crear tipos distintos y determinar restricciones mayores en lo concerniente a la fijación del régimen respectivo”, en el caso particular del Instituto de Seguros Sociales, pese a haber adoptado la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado, sus trabajadores adquirieron la calidad de oficiales, tenien