CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2012-00171-01(0440-15)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación La Sala indica que no procedía la reliquidación pensional del actor tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 17001-23-31-000-2012000171-01(0440-15)

Actor: LUIS ALBERTO ARISTIZABAL JARAMILLO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES – COLPENSIONES Acción: : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 //de 1984

Asunto : /Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso

//Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones. 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de noviembre de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Luis Alberto Aristizabal Jaramillo contra el Instituto de Seguros Sociales.

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones El señor Luis Alberto Aristizabal Jaramillo, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 y formuló las siguientes pretensiones: “(…) 2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución Número 03029 de marzo 17 de 2009, expedida por la Jefe Departamento de Pensiones del ISS – Risaralda mediante la cual se efectuó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.2. Que se declare la nulidad de la Resolución Número 00116 de enero 15 de 2010, expedida por la Jefe Departamento de Pensiones del ISS – Risaralda mediante la cual se modificó la Resolución

Número 03029, concediéndose la pensión de jubilación a mi mandante en cuantía mensual de $2.539.862 a partir del 5 de enero de 2010. 2.3. Que se declare la nulidad del auto Número 1688 de junio 15 de 2010 a través del cual la Jefe del Departamento de Pensiones del ISS – Risaralda negó la solicitud de pensión de jubilación al señor LUIS ALBERTO ARISTIZABAL JARAMILLO. 2.4. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicito ordenar a la accionada proferir un nuevo acto administrativo por medio de la cual reconozca y pague la pensión de jubilación al señor LUIS ALBERTO ARISTIZABAL JARAMILLO, tomando para ello el 75% del promedio de salarios y factores salariales que devengó durante el último año que prestó servicios a la Superintendencia de Sociedades, el cual se encuentra comprendido entre el 5 de enero de 2009 y el 5 de enero de 2010, tales como: la asignación básica mensual, la reserva especial del ahorro, la prima por dependiente, la prima de alimentación, las primas semestrales de junio y diciembre, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, las vacaciones por retiro y la prima de actividad por retiro. 2.5. Que se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SECCIONAL RISARALDA a cancelar a favor de LUIS ALBERTO ARISTIZABAL JARAMILLO, debidamente indexada la diferencia existente entre las mesadas pensionales canceladas y las que debió

cancelar por razones de reajuste reclamado, desde la fecha en que se causó el derecho – Enero 5 de 2010 – hasta que se haga efectiva la reliquidación, esto es, hasta la fecha en que se incluya en la nómina de pensionados conforme lo ordene la sentencia. 2.6. Que se actualice el valor de la sentencia en los términos de Ley. 2.7. Que se condene en costas al demandado”. Hechos

1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)2 mediante la Resolución 03029 de 17 de marzo de 2009, reconoció una pensión de jubilación al señor Luis Alberto Aristizabal Jaramillo, condicionada al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con este acto: i) el señor Luis Alberto Aristizabal Jaramillo es beneficiario del régimen de transición; ii) “Que según el certificado de semanas y salarios cotizados al ISS, emitidos por la Gerencia Nacional de Historia Laboral, el asegurado tiene un total de 5.085 días cotizados por IVM hasta el día 28 de febrero de 2009, por tanto, el tiempo laborado a entidades del estado y el cotizado al ISS, asciende a 7.611 días, lo que equivale a 1.087 semanas”.

2. Mediante la Resolución 00116 de 15 de enero de 2010, la entidad demandada modificó la Resolución 03029 de 17 marzo de 2009, en el sentido de ordenar la inclusión en nómina del señor Luis Alberto Aristizabal Jaramillo a partir de marzo de 2010.

3. La entidad demandada a través del auto 1688 de 15 de junio de 2010 se

pronunció frente a la solicitud de revisión de reliquidación de la pensión de vejez presentada por el demandante, para aclarar que la Resolución 00116 de 15 de enero de 2010 “se encuentra en firme” razón por la cual no era “procedente acceder a la solicitud” presentada por el demandante. Normas violadas y concepto de violación 2 Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Decreto 1848 de 1968 Ley 33 de 1985: artículo 11 Ley 100 de 1993: Artículos 36 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que se desconoció la jurisprudencia de esta Corporación en materia de reconocimiento pensional en vigencia del régimen de transición; destacó que es beneficiaria del régimen de transición y la liquidación de pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Contestación de la demanda

La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones3. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvieron en cuenta las disposiciones vigentes al momento de la consolidación del derecho. Trajo a colación pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda, en atención a que para la liquidación únicamente se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Formuló como excepciones: i) falta de jurisdicción; ii) inexistencia de obligación alguna; y, iii) prescripción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia proferida el 13 de noviembre de 2014 negó las pretensiones de la demanda acogiendo el principio de la condición más beneficiosa para el demandante, señalando lo siguiente: “Al hacer el análisis comparativo de la liquidación realizada por el ISS mediante los actos administrativos demandados y la realizada por el despacho conforme lo solicitado por la parte actora en el líbelo introductor, se observa que la liquidación realizada por la accionada arroja un valor mayor frente a la reliquidación solicitada por el accionante, razón por la cual se han de negar las pretensiones de la demanda, por ser los actos 3 Folios 70 a 83 administrativos demandados más favorables para el señor Luis Alberto Aristizabal Jaramillo”. El recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior

providencia, solicitó que se revoque y se acceda a las pretensiones de la demanda. Destacó que el Tribunal al proferir la sentencia transgredió en forma directa las normas sustanciales por: i) interpretación errónea; ii) infracción directa al aplicar al sub lite una norma que no correspondía y dejar de aplicar la que si correspondía. Añadió que de acuerdo con la sentencia de 4 de agosto de 2010, al ser el actor beneficiario del régimen de transición, la liquidación de la pensión debió liquidarse con el 75% de todo lo devengado durante el último año de servicios. Alegatos Mediante auto de 19 de noviembre de 2015 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y rindiera concepto de fondo, respectivamente4. La parte demandante y el Ministerio Público hicieron uso de esta oportunidad procesal. La parte demandada guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo5, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de noviembre de 2014.

Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Luis Alberto Aristizabal Jaramillo, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? 4 Folio 146 5 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las

sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución 03029 de 17 de marzo de 2009 reconoció a favor del señor Luis Alberto Aristizabal Jaramillo una pensión mensual vitalicia de jubilación condicionada al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con este acto:

1. El señor Luis Alberto Aristizabal Jaramillo era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

2. Nació 16 de septiembre de 1952. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 42 años6.

3. Su reconocimiento pensional se dio a partir del 5 de enero de 2010, fecha en que se produjo el retiro definitivo del servicio7.

4. Para la liquidación de la mesada pensional del actor se tuvo en cuenta el 75% “según lo establece la Ley 33 de 1985, liquidada conforme lo indicado por el inciso tercero del referido artículo 36 de la ley 100 de 1993 sobre el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, obteniéndose un Ingreso Base de Liquidación de $ 2.921.955 para una mesada pensional de $2.191.466 prestación que se reconocerá a partir de la fecha de retiro del servicio”.

Mediante la Resolución 0116 de 15 de enero de 2010 la entidad demandada modificó la Resolución 03029 del 17 de marzo de 2009 “en cuantía mensual de $2.539.862.oo a partir de 5 de enero de 2010, que será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de marzo de 2010”. Y, por medio de auto 1688 de 15 de junio de 2010 la entidad negó la reliquidación de la pensión del demandante bajo el argumento que el acto de reconocimiento se encontraba en firme. Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Luis Alberto Aristizabal Jaramillo es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto 6 La entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial se dio el 1 de junio de 1995. 7 Resolución 00116 de 15 de enero de 2010 de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales8. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía

administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la

pensión. 8 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el

periodo de transición abarcaría varias décadas9. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]“ La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el

cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base 9 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual

se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Luis Alberto Aristizabal Jaramillo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Tasa de años + tiempo de Liquidación reemplazo, Beneficio de servicio o número Artículo 1 la transición de semanas (Artículo 21 de la Ley 100 Ley 33 de pensional cotizadas/20 años) de 1993/Decreto 1158 de 1985 (Artículo 36 Artículo 1 Ley 33 de 1994) de la Ley 100 1985. de 1993) Edad Tiempo Periodo Factores de servicio El señor Luis Decreto Alberto 1158 de 55 años 20 años 10 años Aristizabal 1994 Jaramillo a la 75% fecha de La pensión del entrada en demandante fue vigencia de reconocida a partir la Ley 100 de del 5 de enero de 1993 a nivel 2010. territorial contaba con más de 42 años. Con fundamento en lo anterior, la Sala indica que no procedía la reliquidación pensional del actor tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no

condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 13 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Luis Alberto Aristizabal Jaramillo contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, por las razones expuestas en la parte motiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 13 de noviembre de 2014 que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ