CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-31-000-2012-00247-01(4631-14)-2015

AUDIENCIA DE CONCILIACION COMO ETAPA PROCESAL – Es válida sobre derechos irrenunciables. Límites / RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIA CONDENATORIA – Previo a concederlo el Juez tiene la obligación de convocar a audiencia de conciliación Es válida la convocatoria a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, así se trate de un derecho irrenunciable, sólo que el acuerdo conciliatorio está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los mínimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 – ARTICULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 17001-23-31-000-2012-00247-01(4631-14)

Actor: ANA LUCÍA QUINTERO POSADA Demandado: HOSPITAL DE CALDAS Y OTROS Procede el Despacho a estudiar la admisión del recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandada, contra la sentencia del 19 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., por intermedio de apoderada, la señora Ana

Lucía Quintero Posada acudió ante el Tribunal Administrativo de Caldas con el objeto de solicitar las siguientes declaratorias y condenas: - Que se declare la nulidad de la Resolución HC-128 de 4 de octubre de 2011, proferida por el Hospital de Caldas, mediante la cual se resolvió no reajustar la pensión jubilación de la accionante. - A título de restablecimiento del derecho, solicitó que el Hospital de Caldas reajuste la pensión jubilación con base a lo establecido en el Decreto 3135 de 1968. La demanda fue admitida mediante auto del 25 de agosto de 2012 (fls. 5758) y a través de sentencia del 19 de agosto de 2014 (fls. 252-266) el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad del acto demandado, accediendo a las pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión los apoderados de la Alcaldía de Manizales y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en escritos del 3 de septiembre de 2014 y 12 de septiembre de 2014 (fls. 267-269 y 270-275), interpusieron recurso de apelación contra la sentencia, el cual fue concedido mediante auto del 8 de octubre de 2014 (fl. 278). Se observa en el expediente, que el Tribunal no tramitó la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. CONSIDERACIONES En primer lugar, es preciso señalar que el presente proceso se rige por el Código Contencioso Administrativo, puesto que la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho se presentó el 24 de mayo de 2012 (fl. 11), en consecuencia debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010; que si bien fue derogado por el artículo 309 del CPACA, se resalta que este código solo rige para los procesos iniciados después del 2 de julio de 2012, de acuerdo con lo previsto en el artículo 308 ídem. No obstante lo anterior, para los procesos regidos por el CPACA, caso que difiere del presente, el artículo 192 inciso 4, ordena el agotamiento de la audiencia de conciliación, previo a la concesión del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria. En consecuencia, procede el Despacho a determinar la aplicación de la exigencia contenida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 relativa a la obligación del juez de primera instancia de citar a audiencia de conciliación a las partes, como requisito previo a la concesión del recurso de apelación, cuando el fallo es de carácter condenatorio. A este respecto se precisa en primer lugar que el artículo 70 adiciona un inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, que dice: “ARTICULO 43. OPORTUNIDAD PARA LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN JUDICIAL. Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia. En la audiencia el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa

sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso, en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado. <Inciso adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.” (Resaltado fuera de texto) Como se observa, en lo contencioso administrativo cuando la sentencia de primera instancia sea condenatoria y es apelada, antes de conceder el recurso de apelación, el juez debe citar a las partes a una audiencia de conciliación. Ahora bien, teniendo en cuenta que la adición ordenada por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, se realiza a la Ley 640 de 2001, considera este Despacho que la exigencia procesal que contiene el referido artículo, debe interpretarse en consonancia con el marco constitucional, legal y

jurisprudencial de la conciliación en lo que respecta a los derechos al trabajo y a la seguridad social conformado por los artículos 1, 48 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Visto lo anterior, se resalta que según el artículo 65 de la Ley 446 de 1998 sólo serán conciliables, judicial o extrajudicialmente, los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquéllos que expresamente determine la ley, y de otro lado, el artículo 8 ídem señala que es deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. En este orden de ideas, para establecer el alcance del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 es pertinente señalar que la Corte Constitucional, al declarar la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se estableció la conciliación como requisito de procedibilidad de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, determinó que son diferentes la audiencia de conciliación como etapa procesal, y la celebración en sí de un acuerdo conciliatorio1, así: “No obstante, la Corte aclara que lo que se exige no es la celebración de un acuerdo conciliatorio, sino el intento de conciliación como paso previo y necesario para acudir ante la administración de justicia: La distinción entre la conciliación como acuerdo y el intento de conciliación como proceso es entonces decisiva, pues esa diferencia muestra que no hay nada de contradictorio en defender el carácter

autocompositivo y voluntario de la conciliación con la posibilidad de que la ley imponga como requisito de procedibilidad que las partes busquen llegar a un acuerdo.2” Esta diferenciación es relevante, en cuanto permite que la audiencia de conciliación pueda versar sobre derechos laborales, sólo que en este caso el alcance del acuerdo conciliatorio es limitado, pues el conciliador debe velar que no se menoscaben los derechos fundamentales. 1 Sentencia C-713 de 2008 2 Sentencia C-417 de 2002 La jurisprudencia constitucional ha precisado que dicha limitación se refiere a que los derechos fundamentales no son objeto de transacción o desistimiento. En consecuencia, en principio no sería procedente recurrir a la conciliación3, “Sin embargo, también ha establecido la Corte que la convocatoria que hace el juez de tutela a la audiencia de conciliación y la práctica de esta etapa procesal no son en sí mismas ilegales y por lo tanto no vician el trámite de la acción. Se hace necesario distinguir entre la conciliación como etapa procesal y el acuerdo conciliatorio.”4 Así las cosas, siendo legal en sí misma la audiencia de conciliación como etapa procesal, se debe reiterar que: “Esta apreciación debe entenderse en el sentido de que no puede transigirse menoscabando los derechos fundamentales. Pero, cosa diferente es que se llegare a un acuerdo que precisamente conlleve la protección del derecho fundamental” 5 . Así en cada caso se debe analizar si la conciliación conllevó realmente a “allanamiento del ente accionado a los hechos presentados por el accionante que dio como resultado un acuerdo sobre las alternativas técnicas para

superar la violación del derecho.”6. (Subrayado fuera de texto). Por tanto se insiste en que si como resultado de la audiencia de conciliación, se protege el derecho reclamado en el proceso en razón de la fórmula de arreglo, que es aceptada por las partes y avalada por el conciliador, quien vela porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, dicho acuerdo debe tenerse como válido7. 3 T-374 de 1993, M.P. Fabio Morón Díaz, citada por la T-232 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 4 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 5 T-232 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero 6 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 7 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra A modo de conclusión se debe destacar que es válida la convocatoria a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, así se trate de un derecho irrenunciable, sólo que el acuerdo conciliatorio está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los mínimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio. En igual sentido se pronunció este Despacho en auto de 14 de junio de 2012, providencia en la que se señaló lo siguiente: “[…] este Despacho considera que los anteriores planteamientos tienen plena aplicación respecto de la aplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de

2010, cuando el litigio recae sobre el derecho fundamental a la seguridad social8 o sobre los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales. De modo que el juez sí puede válidamente convocar a las partes a una audiencia de conciliación aun cuando el derecho en discusión tenga el carácter de irrenunciable, o sea cierto e indiscutible cuando precisamente en esa audiencia se satisface y reconoce el derecho reclamado. En ese evento “Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley”, tal como lo ordena el inciso segundo del artículo 43 de la Ley 640 de 2001. Lo anterior, en razón del desarrollo jurisprudencial expuesto anteriormente, ya que se concluye, la conciliación como etapa procesal y como acuerdo son diferentes, siendo válida la convocatoria a la audiencia de conciliación así se trate de un derecho irrenunciable, sólo que el acuerdo conciliatorio está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los mínimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio. Adicionalmente al consultar la finalidad de la norma es claro para el Despacho que el propósito del legislador al instaurar la celebración de la audiencia de conciliación como requisito previo a la concesión del recurso de apelación cuando la sentencia es condenatoria, es justamente promover 8 Sobre el derecho fundamental a la seguridad social ver las sentencias T-1565/2000, T-671/2000 y SU-13 54/2000. en virtud del principio de economía procesal que la parte demandada

cumpla la sentencia, de modo que se obtenga la satisfacción de los derechos reclamados en el proceso por el accionante, máxime si se tiene en cuenta que ya el juez en el fallo ha ordenado su reconocimiento. Esto sin perjuicio del derecho a la segunda instancia que asiste a la parte condenada.9 Del caso en concreto En el caso en concreto, el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto del 8 de octubre de 2014, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y en el mismo argumentó que no es procedente convocar a la audiencia de conciliación, porque el artículo 309 del CPACA derogó el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. Ahora bien, observa el Despacho que el presente proceso se rige bajo la normativa establecida en el Código Contencioso Administrativo, ya que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 24 de mayo de 2012. Así las cosas, el Tribunal tenía que convocar a las partes a la audiencia de conciliación, por lo cual el auto del 8 de octubre de 2014 debe dejarse sin efectos y el expediente se devolverá para que se dé cumplimiento a lo estatuido en la norma en comento. Por otro lado, observa el Despacho que en el expediente no obra el edicto de notificación de la sentencia del 19 de agosto de 2014, proferida por Tribunal Administrativo de Caldas, por lo que se remitirá al Tribunal para que sea anexado al proceso. 9 Radicado 25000-23-25-000-2008-01016-01 (1037-2011). Por último, en atención al memorial visible a folio 289 del expediente se

reconocerá personería a la abogada Carmen Eugenia Cardona León, para actuar en representación del Departamento de Caldas. En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Subsección B, Sección

Segunda del Consejo de Estado: RESUELVE PRIMERO. DÉJASE SIN EFECTOS el auto del 8 de octubre de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

SEGUNDO. DEVUÉLVASE el presente expediente al Tribunal Administrativo de Caldas, para que se cumpla lo ordenado en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de este auto. TERCERO. REMÍTASE el expediente al Tribunal Administrativo de Caldas, para que allegue el edicto de notificación de la sentencia de 19 de agosto de 2014. CUARTO. RECONÓCESE personería a la abogada Carmen Eugenia Cardona León, para actuar en representación del Departamento de Caldas, para los efectos del poder conferido que obra a folio 289 del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE