CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2012-00135-01(3465-13)-2015

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Respuesta a petición que operaba la caducidad / RESOLUCION - ordenó el ingreso u homologación al nivel ejecutivo de la policía nacional / RESOLUCION DE INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO - Debe ser demandado en el término de caducidad / REVIVIR TERMINOS - Nueva petición / SENTENCIA INHIBITORIA - Ineptitud sustantiva de la demanda La decisión que generó el perjuicio fue la que ordenó su ingreso u homologación al nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 3969 del 4 de mayo de 1994, por lo tanto fue en ese instante que el accionante debió cuestionarla, en la medida que con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los emolumentos y conceptos que, hoy alega, no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto -adicional al acto de su nombramiento en el nivel ejecutivotal y como lo afirma en su demanda, debió haber reclamado en ese momento a la institución la continuidad del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran más de 16 años para hacerlo. Así las cosas, estima esta Colegiatura, el acto administrativo que debió demandarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 3969 del 4 de mayo de 1994, en virtud de la cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o incluso -una vez la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 1994 declaró inexequible el

término “nivel ejecutivo” del Decreto Ley 41 del mismo añohaber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que transcurrieran más de 16 años para hacer reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición del 3 de mayo de 2011 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 17001-23-33-000-2012-00135-01(3465-13)

Actor: MIGUEL ALBERTO GONZALEZ GONZALEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 11 de julio de 2013, proferida bajo la Ley 1437 de 2011 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 del CPACA, el actor demanda1 se declare la nulidad del Oficio No. 226665/ADSAL-GRUNO

6.6.6.2.37.2 del 10 de octubre de 2011, por medio del cual la Policía Nacional le niega la liquidación y el pago de las primas, bonificaciones y subsidios que se le venían cancelando antes de su ingreso al nivel ejecutivo. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la institución demandada a: i) liquidarle y pagarle las primas de actividad y antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta, la reliquidación del auxilio de cesantías retroactivas conforme el Decreto Ley 1212 de 1990, desde el 4 de mayo de 1994 hasta el momento que se dicte sentencia, y que resultado de ello se adicione o modifique su hoja de servicios; ii) cancelarle perjuicios morales en cuantía de 100 SMLMV; iii) indexar las sumas resultantes de la condena, y iv) pagar costas y agencias en derecho. El soporte fáctico de las pretensiones se resume así: Que en febrero de 1987 el actor egresó de la Policía Nacional como alumno en la escuela de agentes. Y en 1990 ascendió al grado de suboficial de la institución como Cabo Segundo. Narra que estando al servicio de la institución accionada como suboficial, a través de la Resolución No. 3969 del 4 de mayo de 1994 se homologó a la carrera profesional nivel ejecutivo en el grado de subintendente del cuerpo de vigilancia. Afirma que motivado por sus superiores y la confianza en las normas que regularon la carrera del nivel ejecutivo, en cuanto a que no sería desmejorado ni

1 El escrito de demanda obra a fols.2-29 del cuaderno principal. Presentada el 15 de agosto de 2012 ante la Oficina de Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos de Bogotá (reverso fol.32). Recibida y repartida el 16 de agosto de 2012 al Juzgado 3º Administrativo de Manizales, despacho que por auto del 6 de septiembre del mismo año, en razón de la competencia por cuantía, remitió la demanda al Tribunal Administrativo de Caldas (fols.135-136).

Nota: Cuando se citen folios y no se mencione cuaderno, debe entenderse que hacen parte del principal. discriminado en ningún aspecto, aceptó ser homologado al mencionado nivel.

Anota que en la actualidad se encuentra en uso de buen retiro y su última unidad fue la compañía Antonio Nariño, con sede en Manizales. Indica que el 3 de mayo de 2011 radicó petición ante la Dirección General de la Institución, reclamando lo que hoy pretende en sede judicial, y que mediante el acto administrativo que se demanda la accionada dio respuesta negativa. Señala que las normas que crearon y desarrollaron la carrera profesional del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, previeron y ordenaron una protección especial para quienes estando en servicio activo en la institución ingresaran a la mencionado nivel, a no ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto en su situación laboral, por lo tanto debía seguírsele aplicando el Decreto Ley 1212 de 1990 para suboficiales. Sin embargo -dice-, una vez ingresó al nivel ejecutivo, la demandada no expidió acto alguno para darle a conocer el motivo de la cesación del reconocimiento y

pago de los conceptos que hoy reclama. Finalmente, expresa que se efectuó audiencia de conciliación prejudicial resultando fallida.2 Normas violadas y concepto de violación. Como vulnerados, entre otros, señala: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; la Ley 4ª de 1992; los artículos 68, 71, 82, 140 y 214 del Decreto Ley 1212 de 1990; el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 132 del mismo año, y el Decreto 2863 de 2007. Argumenta que la institución accionada con el acto administrativo que se 2 A fol.30 obra constancia de fecha 8 de febrero de 2012, suscrita por la Procuraduría 29 Judicial II para Asuntos Administrativos ante la Justicia Contencioso Administrativa de Caldas, en la que se dice que el actor presentó solicitud de conciliación prejudicial el 6 de diciembre de 2011, y que la audiencia se llevó a cabo el 31 de enero del 2012, resultando fallida por inasistencia de la parte convocada. cuestiona desconoce el orden superior, al ser contrario a los principios constitucionales protegidos dentro de nuestro Estado Social de Derecho, ya que la administración pública tiene la obligación de acatar la Constitución y la ley, proteger los derechos al trabajo, a la igualdad y, de manera especial, la protección de las prestaciones laborales. Que el acto censurado contradice el marco constitucional y legal vigente para la época de su homologación al nivel ejecutivo, al desconocer normas que prohibían

ser desmejorados o discriminados en cualquier aspecto quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al mencionado nivel; por lo tanto, el régimen que debió continuársele aplicando es el consagrado en el Decreto Ley 1212 de 1990, y no el contemplado en el Decreto 1091 de 1995, en virtud del cual dejaron de pagarle las primas, subsidios y bonificaciones que hoy demanda. Contestación de la demanda.3 Por intermedio de apoderado la Policía Nacional da respuesta a la demanda, se opone a todas y cada una de las pretensiones y solicita se nieguen las mismas. Como núcleo de los argumentos de defensa señala que, con ocasión de la homologación voluntaria del accionante al nivel ejecutivo en el año 1994, quedó sujeto al régimen salarial y prestacional consagrado en el Decreto 1091 de 1995, que resultó ser beneficioso para él, régimen que a la fecha está contemplado en el Decreto 4433 de 2004. Igualmente anota que por la vía de lo que busca el actor se desconocería el principio de inescindibilidad de la ley, como quiera que busca beneficios de uno y otro régimen, pues, entre tanto fungió como suboficial de la Policía Nacional se le aplicó el régimen jurídico dispuesto para éstos en el Decreto Ley 1212 de 1990, pero una vez fue homologado al nivel ejecutivo quedó sujeto al dispuesto en el Decreto 1091 de 1995, del cual obtuvo provecho hasta su retiro, por lo tanto no es legal que reclame la aplicación del régimen anterior. LA SENTENCIA APELADA4 3 Escrito de contestación se ve a fols.102-109.

4 Obra a fols.288-299. El Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia el 11 de julio de 2013, negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte demandante a pagar costas y agencias en derecho. Para arribar a su decisión el Tribunal -después de hacer un cuadro comparativo de lo que percibía el actor como Suboficial en la Policía Nacional (Decreto Ley 1212 de 1990) y lo que empezó a recibir una vez ingresó voluntariamente al nivel ejecutivo (Decreto 1091 de 1995)- estableció que el régimen salarial y prestacional previsto para el este nivel resultó ser más favorable para él, y por ello mal puede pretender la aplicación de un régimen al cual dejó de pertenecer desde el año 1994, porque por esa vía se vulnera el principio de inescindibilidad. Y, a manera de resumen, señaló que: i) al haberse acogido voluntariamente al nivel ejecutivo, el demandante accedió también al régimen salarial y prestacional que este nuevo nivel de suyo traía; ii) el régimen aplicable es el dispuesto en el Decreto 1091 de 1995, pues sería irracional que se homologara al nivel ejecutivo y se mantuviera vigente el régimen salarial y prestacional para Suboficiales, al cual ya no pertenecía. LA APELACIÓN La parte activa presentó y sustentó recurso de apelación para que se revoque el fallo del Tribunal y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.5 Como epicentro expuso que tiene derecho a que se le reconozca y pague las

primas, bonificaciones y demás conceptos reclamados bajo los parámetros del Decreto Ley 1212 de 1990, en tanto que el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto Ley 132 de 1995 señalaron que la creación del nivel ejecutivo no podría discriminar ni desmejorar en ningún sentido a quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al mismo. ALEGATOS DE INSTANCIA El demandante presentó alegatos reiterando lo argumentado en la alzada6. La demandada igualmente lo hizo, aduciendo lo señalado en su contestación7. 5 Fols.306-318. 6 Escrito de alegatos se ve a fols.418-438. 7 Fols.406-417. El Ministerio Público rindió concepto solicitando confirmar la sentencia recurrida8. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES CUESTIÓN JURÍDICA A RESOLVER Conforme la demanda y el recurso de apelación, la Sala debe establecer la legalidad del Oficio No. 226665/ADSAL-GRUNO 6.6.6.2.37.2 del 10 de octubre de 2011, por el cual la Policía Nacional negó al accionante el reconocimiento y pago de las primas, bonificaciones y subsidios que, asevera, le venían cancelando en su condición de Suboficial antes de su ingreso al nivel ejecutivo.

CUESTIÓN PREVIA.

Antes de hacer cualquier consideración de fondo en torno a la cuestión planteada, esta Corporación vislumbra que en el asunto bajo estudio se pudo estructurar una

ineptitud sustancial de la demanda al no demandarse el acto administrativo que correspondía cuestionar, respecto del cual operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción judicial que era procedente. Para despejar lo anterior se destacan los siguientes aspectos que se hallan probados: - Conforme la hoja de servicios el actor, estuvo vinculado a la institución demandada y prestó sus servicios de la siguiente manera9: 8 Fols.231-236. 9 Hoja de servicios aparece a fol.38.

NOVEDAD DISPOSICIÓN FECHA FECHA TOTAL

INICIO TERMINO

A M D Agente Alumno R 0019 08-Sep-86 08Sep-86 28-Feb-87 0 5 20 Agente Nacional R 00603 10-Feb01-Mar-87 19Dic-90 3 9 87 18 Suboficial R 12688 19-Dic-90 20-Dic-90 31-May-94 3 5 11 Nivel Ejecutivo R 3969 04-May01-Jun-94 11-Mar-11 16 9 94 10 Alta tres meses R 0553 02Mar11-Mar-11 11-Jun-11 0 3 0 11

TOTAL 25 1 28

Del reporte de la hoja de servicios queda establecido que el Sr. Miguel Alberto González González: i) se desempeñó como Agente del 1º de marzo de 1987 al 19 de diciembre de 1990; ii) ofició como Suboficial de la Policía Nacional entre el 20 de diciembre de 1990 y el 31 de mayo de 1994, es decir, 3 años 5 meses 11 días, y iii) mediante la Resolución No. 3969 del 4 de mayo de 199410 fue nombrado en

el nivel ejecutivo a partir del 1º de junio del mismo año, nivel en el que permaneció hasta la fecha de su retiro de servicio activo, ocurrido el 11 de marzo de 2011 sin contar los tres meses de alta, y contándolos el 11 de junio de la misma anualidad, lo que arroja un tiempo en el nivel ejecutivo de 16 años 11 meses 8 días. - El 3 de mayo de 2011 -ya con decisión de retiro de la institución11-, y transcurridos más de 16 años desde su ingreso al nivel ejecutivo, del cual se benefició durante todos esos años, el demandante solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional cancelarle los emolumentos que, afirma, la institución dejó de pagarle injustificadamente desde 1994, con ocasión de su ingreso al 10 ? Esta resolución, por medio de la cual fue nombrado como subintendente en el nivel ejecutivo, aparece a fols.248-251. 11 Se ordenó su retiro mediante la Resolución No. 0553 del 2 de marzo de 2011. mencionado nivel, y que debieron seguir reconociéndole bajo el régimen del Decreto Ley 1212 de 1990, cuando regentaba la calidad de Suboficial.12 - La Policía Nacional, a través del Oficio No. 226665/ADSAL-GRUNO 6.6.6.2.37.2 del 10 de octubre de 201113, materia de la presente demanda, le manifestó que no era jurídicamente viable acceder a su petición, y le precisan que mientras estuvo en el escalafón de Suboficial le fue aplicado el título IV de las asignaciones, primas, subsidios, pasajes, viáticos, conforme el Decreto Ley 1212 de 1990, pero,

que una vez ingresó al nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestacionales, se rigió por el Decreto 1091 de 1995 y, posteriormente, por el Decreto 4433 de 2004. Para resolver la cuestión previa Afirma el señor Miguel Alberto González González que tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas de actividad y de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y cesantías retroactivas conforme los dispuesto en el Decreto Ley 1212 de 199014 y demás normas que lo modificaron, que recibía en su condición de Suboficial y que dejaron de cancelarse a partir del 1º de junio de 1994, con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y que dice deben serle cancelados desde esa época hasta la fecha de la sentencia condenatoria. Lo anterior quiere decir que realmente la decisión que generó el perjuicio fue la que ordenó su ingreso u homologación al nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 3969 del 4 de mayo de 1994, por lo tanto fue en ese instante que el accionante debió cuestionarla, en la medida que con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los emolumentos y conceptos que, hoy alega, no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto -adicional al acto de su nombramiento en el nivel ejecutivotal y como lo afirma en su demanda, debió haber reclamado en ese momento a la institución la continuidad del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran más 12 Esta petición se ve a fols.187-188. 13 Este oficio se ve a fols.35-37.

14 ? “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.” de 16 años para hacerlo. Así las cosas, estima esta Colegiatura, el acto administrativo que debió demandarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 3969 del 4 de mayo de 1994, en virtud de la cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o incluso -una vez la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 1994 declaró inexequible el término “nivel ejecutivo” del Decreto Ley 41 del mismo añohaber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que transcurrieran más de 16 años para hacer reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición del 3 de mayo de 2011 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda. Inclusive, los conceptos que reclama el accionante no se pueden considerar prestaciones periódicas, que lo habilite para demandar en cualquier tiempo. Porque desde el mismo instante que dejaron de reconocérsele con ocasión de su ingreso al Nivel Ejecutivo, es decir, a partir del 1º de junio de 1994, perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad15, sumado el hecho que formula petición cuando ya se había ordenado su retiro del servicio.

En particular, sobre las cesantías -de tiempo atrástiene establecido el Consejo de Estado que no se trata de una prestación periódica, a pesar que su liquidación se realiza anualmente. Como lo señaló la Sección Segunda en Auto del 18 de abril de

199516. Posición que ha sido reiterada en decisiones posteriores.17

Como cualquier eventual periodicidad de los rubros que el hoy demandante reclama desapareció con su ingreso al nivel ejecutivo en el año de 1994, significa 15 Además, los conceptos que reclama el accionante se encontraban contemplados en el Título IV del Decreto Ley 1212 de 1990, “DE LAS ASIGNACIONES, PRIMAS, SUBSIDIOS, PASAJES Y VIATICOS, DESCUENTOS Y DOTACIONES”. 16 Expediente 11.043, MP Dra. Clara Forero de Castro. Actor: Luis Aníbal Villada. 17 Al respecto, ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 26 de marzo de 2009, radicado interno 4204-05, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, por citar una de tantas. que quedaba sometido a la regla procesal de la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento para cuestionar el acto de su homologación, es decir, al término de caducidad de los cuatro (4) meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, conforme lo contemplaba el artículo 136-2 del C.C.A. Efluvio de lo dicho, y sin necesidad de otros argumentos, la Sala revocará la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, se

declarará de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por ausencia de cuestionar el acto administrativo que debió demandarse, respecto del cual, además, la acción contenciosa administrativa de procedía para cuestionar su legalidad se encuentra caducada. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- REVOCAR la sentencia del 11 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia. En su lugar: Segundo.- DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Tercero.- Reconocer personería para actuar como apoderado de la NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional, al Dr. RONALD ALEXANDER FRANCO AGUILERA, identificado con la C.C. No. 74.245.716 y T.P No. 210.268 del C.S. Judicatura, en los términos y para los efectos consagrados en el poder que obra a folio 399. Cuarto.- Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoria JORM/Lmr.