CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2012-00140-02(0388-17)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración /

PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – Acreditación / REMUNERACIÓN

POR EL TRABAJO CUMPLIDO– Acreditación / CONTRATISTA DEL

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD

[E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.(…) [S]e encuentra demostrada con la copia de los contratos de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el entonces DAS como escolta, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación

(honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato, de lo que se aportó prueba al proceso. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, , Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 4 de febrero de 2016, Exp. 8100123-33-000-2012-00020-01 (0316-2014).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN – Acreditación /

PRINCIPIO DE COORDINACIÓN – No configuración / EMPLEADO DEL

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD

[E]l principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador

desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. (…) Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el reclamante se vinculó al otrora DAS a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el a quo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2816 DE 2006 - ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE RELACIÓN LABORAL NO OTORGA

CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A CONTRATISTA DEL

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD

[P]ese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS – Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES LEGALES A CONTRATISTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – Procedente cuando se declara existencia de contrato realidad / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES EXTRALEGALES – Improcedente, solo son beneficiarios los empleados públicos [A]l actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las

prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. NOTA DE RELATORIA: Referente a las prestaciones sociales que deben reconocerse a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, ver: C. de E, Sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 81001233300020120002001 (316-2014). Frente al surgimiento al pago de prestaciones, cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de noviembre de 2003, Exp.: IJ-0039.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO LEY 1045 DE 1978

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS

FORMAS – Configuración / REEMBOLSO DE APORTES A SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL – Improcedente En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, pese a que el a quo en la parte decisoria de la sentencia solo se pronunció de manera superficial sobre la pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria , esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el

demandante, sino que únicamente es dable consignar los correspondientes al fondo de pensiones como lo ordenó el a quo. CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 17001-23-33-000-2012-00140-02(0388-17)

Actor: LUIS FERNANDO MORALES MORALES Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN1 (UNP), COMO 1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 1303 de 11 de julio de 2014, «por el cual reglamenta el Decreto 4057 de 2011», los procesos judiciales en que fue parte el DAS, al cierre de la supresión de

SUCESORA PROCESAL DEL EXTINGUIDO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la accionada contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 34). El señor Luis Fernando Morales Morales, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[…] [o]ficio […] SEC.CAL.DIR.RAD N° 100988-1 [de] 28 de mayo de 2012 […] por medio del cual se niega el reconocimiento de una relación laboral […]» entre las

partes. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare «[…] el reconocimiento de la relación laboral […]» y se condene a la demandada al pago de (i) «[…] todas las prestaciones sociales, tales como primas de navidad y alimentación, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, dotación de vestido y calzado, auxilio de transporte, subsidio familiar, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, viáticos, incremento de salario por antigüedad, horas extras, dominicales y festivos, prima[s] de servicio, […] dirección […] [y] técnica, reconocimiento por coordinación, prima[s] especial de riesgo, […] de orden público, […] clima […] [e] instalación, las correspondientes doceavas, compensación en caso de muerte, gasto de viaje [de] parientes, bonificación por comisión de estudio, dicha entidad, serán notificados a los organismos que hayan asumido sus funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal. reliquidación de salarios y viáticos, entre las demás que contemple[n] las leyes y decretos […] para los servidores públicos de la planta en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS […]»; y (ii) «[…] las cotizaciones correspondientes al Sistema Social Integral, como son salud, pensión y riesgos profesionales a título de indemnización […]», valores todos ellos que deberán indexarse, junto con las costas procesales a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios al extinguido DAS desde el 1º. de julio de 2005 hasta el 30 de junio de 2009,

como escolta, a través de contratos de prestación de servicios, en forma personal «[…] y bajo continua subordinación y dependencia […]», en el horario y las fechas señaladas por la entidad, además de que el lugar de prestación del servicio era determinado por parte del empleador y recibía una remuneración por su trabajo. Que no prestaba con autonomía sus servicios, en atención a que para ello obedecía las órdenes que en forma escrita y verbal le eran impuestas por sus superiores y mediante el uso de vehículos, armamento, radios y teléfonos de dotación oficial, todo con lo cual se configuró una relación laboral, negada a través del oficio acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 25, 55, 93, 94, 121, 122, 123, 125 y 209 y 138 del Código Contencioso Administrativo. Asevera que la entidad accionada desconoce la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 555 a 571). El extinguido DAS, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no; y formuló las excepciones denominadas falta de jurisdicción, inexistencia de causa jurídica y de interés jurídico para obrar, legalidad en la celebración y ejecución de los contratos de prestación de servicios y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Sostiene que los contratos de prestación de servicios suscritos con personas naturales tuvieron como propósito prestar servicios de protección dentro del programa del entonces Ministerio del Interior y de Justicia brindado a personas en situación de riesgo y vulnerabilidad que debían contar con la protección del Estado, en desarrollo del artículo 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993, dado que «[…] no contaba con personal suficiente de planta que pudiera cumplir con el programa, siendo esta situación uno de los requisitos legales para la realización de […]» ese tipo de vinculación. 1.6 La providencia apelada (ff. 858 a 869 vuelto). El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 18 de octubre de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] es evidente que la situación del actor se enmarca en una relación laboral, y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral, en la medida en que aparece demostrado, en primer lugar, que est[e] prestó personalmente su servicio […] cumpliendo las funciones propias del empleo de escolta existente en la planta de personal de dicha entidad, en segundo lugar, bajo las órdenes que se impartían […] y en tercer lugar, percibiendo una contraprestación económica»; de igual modo, sus «[…] labores […] no fueron transitorias ni ocasionales, sino […] eran de carácter permanente, esto teniendo en cuenta que su vinculación contractual se registró del 1 de julio de 2005 al 30 de junio de 2009 de manera ininterrumpida».

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, precisa que no operó, por cuanto el accionante «[…] suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios desde el 1 de julio de 2005 hasta el 30 de junio de 2009 sin interrupción», el 8 de mayo de 2012 formuló reclamación en sede administrativa y el 21 de septiembre siguiente radicó la demanda, por lo que «[…] hasta el momento entre la terminación del vínculo contractual, la reclamación administrativa y la presentación de la demanda no transcurrieron más de 3 años […]». A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada pagar «[…] el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría tiene, es decir un escolta de planta, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios […]. Además deberá consignar al Fondo de Pensiones que señale el demandante, los aportes a pensión que correspondan por el período comprendido entre los años 2005 a 2009». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Parte actora (ff. 874 a 878). Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que debe haber «[…] un pronunciamiento expreso sobre i) las vacaciones y ii) la prima de vacaciones, así como la iii) Caja de Compensación Familia y iv) el pago o devolución de saldos de la Seguridad Social (en salud y pensión) a que tiene derecho […] o en su defecto, las

compense en dinero a título de indemnización o restablecimiento del derecho». 1.7.2 Entidad accionada (ff. 879 a 892). En desacuerdo con el fallo de primera instancia, la demandada, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, para lo cual insiste en sus argumentos de defensa y enfatiza en que (i) el extinguido DAS le pagó al actor unos honorarios para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, los que no pueden confundirse con salarios; (ii) «[…] el hecho que el DAS facilitara el desarrollo de la labor de escolta – contratista, correspondía más a la órbita de una COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES CONTRACTUALES […]» y no a la configuración del elemento de subordinación en la relación laboral; (iii) tampoco se tuvo en cuenta que «[…] la contratación de escoltas por parte del extinto DAS, obedeció al cumplimiento de un programa especial y por tanto no hacía parte de [su] misión […]»; y (iv) «[…] si lo que pretende el demandante es que se le retribuya en iguales condiciones a un escolta vinculado a la Entidad […] ineludiblemente deberá darse aplicación al principio “a trabajo igual salario igual” […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 13 de diciembre de 2016 (ff. 898 y 899) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 21 de agosto de 2019 (f. 915), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en

cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 921), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la accionada para reiterar sus argumentos de apelación2.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. instancia.

Sin perjuicio de lo anterior, en atención que las partes interpusieron recursos de apelación, se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del extinguido DAS el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como escolta - contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con

dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los

términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19973, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la

norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la 3 M. P. Hernando Herrera Vergara. prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación;

temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las

personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales5. De igual manera, la subsección B de esta sección segunda6 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora 5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de

27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33000-2012-00020-01 (0316-2014). demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub exa