CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2012-00282-01(4573-14)-2018

CONTROL JUDICIAL DE ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN DE FALLO DE TUTELA – Procedencia / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL - Alcance Esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela. En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción que no tiene justificación constitucional. en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, rad 52001-23-33-0002012-00121-01 (4402-13)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23-33-000-2012-00282-01(4573-14)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP.

Demandado: SILVIO MARÍN GUTIÉRREZ Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derechoLey 1437 de 2011

Tema : Lesividad. Reliquidación pensión rama judicial.

Doceava bonificación por servicios. Confirma fallo de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la curadora ad litem del demandado, contra la sentencia del 15 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la UGPP.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones La Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, actualmente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 10484 del 6 de junio de 2003, proferida en cumplimiento de un fallo de tutela que ordenó la

reliquidación de la pensión del señor Silvio Marín Gutiérrez, con el 85% del promedio de la asignación más elevada del último año de servicios. También se pidió la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 57609 del 17 de diciembre de 2007, que al cumplir una decisión de tutela dispuso la reliquidación de la pensión del demandando con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se ordene al señor Silvio Marín Gutiérrez que reintegre la totalidad de las sumas que recibió por la reliquidación de la pensión de jubilación ordenada en los actos acusados. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La parte actora adujo que CAJANAL mediante la Resolución Nº 1650 del 13 de febrero de 1997 reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación al señor Silvio Marín Gutiérrez por haber laborado más de 20 años con la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación, cuya cuantía correspondió al 75% sobre el salario promedio de 1 año, 10 meses y 11 días, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Destacó que a través de la Resolución Nº 5531 del 8 de marzo de 2001 se reliquidó la pensión de jubilación, toda vez que el demandado acreditó nuevos tiempos de servicios. Alegó que el accionado interpuso una acción de tutela que fue fallada por el

Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, que en sentencia del 28 de marzo de 2003, adicionada en providencia del 7 de abril de 2003, ordenó el incremento del porcentaje de la tasa de remplazo, acudiendo al artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Expuso que para cumplir la orden de tutela CAJANAL dictó la Resolución Nº 10484 del 6 de junio de 2003, liquidando la pensión reconocida al señor Silvio Marín Gutiérrez con el 85% de la asignación más elevada del último año de servicios y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, primas y gastos de representación. Afirmó que el demandado presentó otra acción de tutela para que se incluyera en su mesada pensional el 100% de la bonificación por servicios prestados, pretensión que fue acogida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales en sentencia del 12 de octubre de 2006. En respuesta CAJANAL profirió la Resolución Nº 39596 del 28 de agosto de 2007, declarando improcedente la reliquidación ordenada por el Juzgado. Sin embargo, a través de la Resolución Nº 57609 del 17 de diciembre de 2007 revocó la Resolución Nº 39596 del 28 de agosto de 2007 y procedió a dar cumplimiento al fallo de tutela, para incluir en la mesada del pensionado el 100% de la bonificación por servicios prestados. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 121 y 128. Del Decreto 546 de 1971, los artículos 6, 7 y 8.

De la Ley 100 de 1993, los artículos 34 y 36. El concepto de violación se desarrolla de la siguiente manera: Señaló CAJANAL (ahora UGPP) que los actos demandados reliquidaron una pensión sin que el accionado tuviera derecho, y se comprometieron recursos públicos que debieron destinarse al pago de otras pensiones. Resaltó que el señor Silvio Marín Gutiérrez tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del Decreto 546 de 1971, como quiera que se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que laboró más de 20 años para la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación y superó la edad de 55 años. Manifestó que la pensión de jubilación regulada en el Decreto 546 de 1971 se liquida tomando el 75% de la asignación básica mensual más elevada del último año de servicios, sin que sea posible acudir al artículo 34 la Ley 100 de 1993, puesto que se desconoce el principio de inescindibilidad de la ley, que prohíbe la aplicación de dos regímenes pensionales a una misma prestación. Frente a la inclusión del 100% de la bonificación por servicios en la mesada pensional ordenada por el juez de tutela, expresó que desconoce el precedente del Consejo de Estado, ya que “para la liquidación de pensiones debe computarse la bonificación de servicios prestados de manera proporcional, pues tratándose de una prestación que se causa por año cumplido, su inclusión debe hacerse en una doceava parte”. Sobre el particular, citó las sentencias de esta Corporación del 29 de junio

de 2006, expediente 7559-05, M.P. Tarsicio Cáceres Toro; del 8 de febrero de 2017, expediente 1306-06, M.P. Alberto Arango Mantilla; del 6 de agosto de 2008, expediente 0640-08, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; y del 14 de agosto de 2009, expediente 1508-08, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

3. Medida cautelar La entidad actora en acápite separado de la demanda solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones Nº 10484 del 6 de junio de 2003 y 57609 del 17 de diciembre de 2007, la cual fue negada por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto del 14 de febrero de 2013.

4. Contestación de la demanda La curadora ad litem dijo que se atenía a lo decidido por el juez de instancia1.

5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante fallo del 15 de septiembre de 2014, declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 10484 del 6 de junio de 2003, proferida por Cajanal EICE, que fijó la mesada pensional en el 85% del IBL, y de la 1 Folios 708 a 710 del cuaderno principal Resolución Nº 57609 del 17 de diciembre de 2007, dictada por la misma entidad, que incluyó en la liquidación de la pensión del demandante el %100 de la bonificación por servicios prestados, con fundamento en los siguientes argumentos2: Indicó que para calcular la bonificación por servicios como factor salarial en

materia pensional, debe tenerse en cuenta una doceava parte y no en el 100%, toda vez que se paga cada año. Explicó que el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 no se aplica a la situación pensional del demandado, en virtud del principio de inescindibilidad de las normas jurídicas, puesto que el derecho pensional le fue reconocido con fundamento en el régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Por consiguiente, resaltó que procede la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 10484 de 2003, como quiera que desconoció el principio de inescindibilidad. Y, frente a la Resolución Nº 57609 de 2007 indicó que también está viciada de nulidad porque la bonificación por servicios no se puede tomar en su totalidad para calcular el monto de la mesada pensional. Por otra parte, anotó que no es viable ordenar que el accionado reintegre los dineros recibidos por la reliquidación pensional, debido a que no se desvirtuó su buena fe.

6. El recurso de apelación La curadora ad litem del señor Silvio Marin Gutiérrez interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos3: Adujo que se debió declarar de oficio la excepción de cosa juzgada “pues las resoluciones acusadas en el proceso de la referencia habían (sic) tomado fuerza de cosa juzgada, cuando se profirió la acción de tutela interpuesta por Silvio Marín Gutiérrez en 2 Folios 839 a 841 del cuaderno principal 3 Folios 857 a 858 del cuaderno principal contra de CAJANAL concediendo el 100% de la bonificación por servicios y el 85% de la

pensión vitalicia”. Indicó que los fallos de tutela estaban ejecutoriados, por ello el A quo no podía emitir un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Del problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la curadora ad litem del señor Silvio Marín Gutiérrez contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las pretensiones de la UGPP, la Sala establecerá si procede revocarla. Para el efecto se establecerá si el A quo desconoció el principio de cosa juzgada, dado que los actos administrativos acusados fueron expedidos en cumplimiento de unos fallos de tutela.

3. Caso concreto En el asunto bajo estudio la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, actualmente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Silvio Marín Gutiérrez, en cumplimiento de los fallos de tutela del Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales y el Juez Primero Penal del

Circuito de Manizales. El Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad de las resoluciones

acusadas, al considerar que la mesada pensional del demandado como beneficiario del régimen especial de la Rama Judicial (cobijado por la transición de la Ley 100 de 1993) no podía liquidarse acudiendo con normas del régimen general, ya que se desconoce el principio de inescindibilidad. También, consideró el A quo que no era procedente incluir el 100% de la bonificación por servicios en la liquidación de la mesada, como quiera que se percibe cada año, por lo tanto solo corresponde tomar una doceava parte para calcular el ingreso base de liquidación. Inconforme con esta decisión, la curadora ad litem del accionado interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, alegando que en el sub lite existe cosa juzgada constitucional, ya que los actos administrativos que ordenaron la reliquidación de la mesada pensional se expidieron en cumplimiento de unos fallos de tutela. Sentado el objeto del recurso de apelación, se precisa que en el proceso obra la sentencia de tutela del 28 de marzo de 2003, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales que amparó los derechos fundamentales invocados por el señor Silvio Marín Gutiérrez y el auto del 7 de abril de 2003 del mismo Juzgado, en el que resolvió4: “Adicionar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de fecha marzo del año en curso (…) en el sentido de que ese porcentaje que fije la mesada pensional, de acuerdo con lo expresado en la sentencia, corresponde a un 2% más por cada 50 semanas cotizadas, por fuera de las 1.000 semanas

requeridas para acceder a la pensión, hasta un tope de un 10% conforme al límite señalado en el art. 34 de la Ley 100 de 1993”. Igualmente, consta en el proceso la copia de la Resolución Nº 10484 del 6 de junio de 2003, dictada por la Caja Nacional de Previsión Social que cumplió el fallo de tutela del Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, reliquidando la mesada pensional del demandado con el 85% del ingreso base de liquidación5. Posteriormente, el señor Silvio Marín Gutiérrez interpuso otra acción de tutela cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, quien en sentencia del 12 de octubre de 2006 amparó sus derechos fundamentales y ordenó que el 100% la bonificación por servicios se incluyera para calcular la mesada, así6: “Habrá de reconocerse igualmente la pretensión del accionante en cuanto debe tenerse en cuenta como factor salarial a favor de cada uno de sus representados, el equivalente al cien por ciento (100%) de la BONIFICACIÓN 4 Folios 158 a 173 del cuaderno principal 5 Folios 174 a 182 del cuaderno principal 6 Folios 323 a 347 del cuaderno principal POR SERVICIOS, reconocida como factor salarial”. Para cumplir el referido fallo de tutela la Caja Nacional de Previsión Social dictó la Resolución Nº 57609 del 17 de diciembre de 2007, donde estipuló7: “Que esta entidad procede a dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el

Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, de fecha 12 de octubre de 2006, reliquidando la pensión de vejez de conformidad (…) incluyendo todos y cada uno de los factores salariales y con el 100% de la bonificación por servicios (…)”. En orden a dilucidar si asiste la razón a la parte recurrente, la Sala deberá analizar si el A quo se pronunció frente a las pretensiones de la demanda, desconociendo la fuerza de cosa juzgada de los fallos de tutela de los Juzgados Primero y Séptimo Penales del Circuito de Manizales. Al respecto se precisa que esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela. En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción que no tiene justificación constitucional, así8: “Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, esta corporación ha afirmado de manera categórica que ‘si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la

orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho’.9 En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, por medio de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicho 7 Folios 254 a 259 del cuaderno principal 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 52001-23-33000-2012-00121-01 (4402-13) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2011, radicación 11001-03-15-000-2011-01385-00 (AC), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. derecho, amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, dicho acto es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que

‘el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo’ (…)10”. Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional. Dijo la sentencia en comento: “Por tanto, toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales y que los actos administrativos demandados no han

sido objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se configura la excepción denominada falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional. Ello, toda vez que en los términos planteados en el recurso de apelación, la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron amparados por la acción constitucional y no frente a la legalidad de las Resoluciones demandadas, por tanto, son susceptibles de control jurisdiccional.

En conclusión: Es susceptible de control jurisdiccional el acto administrativo demandado, expedido en cumplimiento de una sentencia proferida dentro de una acción de tutela, por ser ésta de naturaleza distinta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en esa medida no se configura la excepción de cosa juzgada constitucional”11.

10Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra Judith Giraldo González, radicado 25000 23 25 000 2010 01143 01, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. En este orden de ideas, la Sala considera que las Resoluciones Nº 10484 del 6 de junio de 2003 y Nº 57609 del 17 de diciembre de 2007 si bien fueron expedidas en cumplimiento de lo dispuesto por un juez de tutela, constituyen actos administrativos cuya legalidad solo puede ser controlada por el juez contencioso administrativo, quien es el facultado para desvirtuar su legalidad, según el artículo

88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prevé: “ARTÍCULO 88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en torno a la inexistencia de cosa juzgada cuando se demandan mediante los medios ordinarios de control de legalidad los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela, por tal motivo se desestima la censura de la recurrente contra la decisión de primera instancia.

III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que anuló las resoluciones demandadas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 15 de septiembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Caldas, acorde con la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 05001-2333-000-2013-00626-01 (1209-15)

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER