CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2013-00051-01(4694-13)-2018

PENSION DE JUBILACION – Indexación primera mesada pensional / INDEXACION PRIMERA MESADA PENSIONAL – Antecedente jurisprudencial / PRINCIPIOS PRO HOMINE, PROTECTORIO E INDUBIO PRO OPERARIO – Se debe garantizar el poder adquisitivo de las pensiones La Sala reitera en esta oportunidad la tesis constante de la jurisprudencia, para decir, que ante la existencia de un vacío normativo frente a la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y las consecuencias negativas que esto genera, esto es, el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario, que se realice el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En atención a lo anterior y siguiendo el precedente fijado por la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación, es preciso destacar que en aras de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones, y dar aplicación efectiva a los principios pro homine, protectorio e -indubio pro operarioa favor del empleado, no le asiste razón constitucional ni legal a la entidad demandada para negar la actualización de la primera mesada de la prestación reconocida a la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00051-01(4694-13)

Actor: MARÍA NOELIA BOTERO BOTERO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : Indexación de la primera mesada pensional De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la 1 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez

(10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. cual se accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora María Noelia Botero Botero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones La señora Maria Noelia Botero Botero, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “(…)

1. Que es parcialmente nula la Resolución No 1589 del 21 de Abril de 2010, conforme a la cual la entidad demandada reconoció y liquidó la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, a favor de mi representada señora MARIA NOELIA BOTERO BOTERO, sin tener en cuenta la actualización de la base de liquidación de acuerdo con el I.P.C., desde la fecha de retiro del servicio y hasta consolidar el derecho a la pensión de conformidad con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional y el Decreto 2143 de 1995.

2. Que es Nulo el oficio Nro. GJSED 2022 del 27 de Diciembre de 2012, por medio del cual se niega la solicitud de la actualización con el I.P.C. de la base

para liquidar la prestación desde el momento del retiro y hasta la fecha efectiva del estatus pensional.

3. Como consecuencia de la anterior nulidad, se ordene a LA NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO:

a. Actualizar anualmente la base de liquidación con base en el Índice de Precios al Consumidor para cada anualidad, desde la fecha de retiro del servicio y hasta la consolidación del derecho a la pensión, de conformidad con los artículos 13, 48, 53 y 228 de la Constitución Nacional y el Decreto 2143 de 1995.

4. Ordénese el pago de las mesadas atrasadas causadas y no pagadas como consecuencia de la nulidad del acto acusado y el reconocimiento ordenado.

5. Ordénese al demandado, la inclusión en nómina de pensionados del nombre de mi patrocinada con la nueva cuantía y reajustes decretados.

6. El demandado dará cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 192 y 195 del C.P.A.

7. Condénese en costas al demandado, conforme al artículo 188”.

Hechos Señaló la actora que mediante la Resolución 1589 de 21 de abril de 2010, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “Reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación” a su favor y, “el valor de la pensión está calculado en la suma de $979.236 equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios en fecha que adquirió el estatus”2. Indicó que presentó petición ante la entidad demandada el 4 de diciembre de 2012, a

2 Folio 11 través de la cual solicitó “la revisión de pensión a fin de que se actualice con el I.P.C. la base para liquidar la pensión, desde el momento del retiro del servicio y hasta la fecha efectiva del estatus pensional”; petición que fue resuelta negativamente por la entidad mediante el oficio GJSED 2022 de 27 de abril de 2012. Añadió que la depreciación acumulada desde el momento de su retiro y hasta la fecha en que se consolidó su derecho pensional corresponde al 67.30%, suma que “se obtiene de sumar el I.P.C., acumulado para cada año, desde el 05 de Noviembre del 2000 (fecha del retiro) y hasta el 08 de noviembre de 2009, fecha en la que cumplió el requisito de la edad, con lo cual, consolidó el ESTATUS PENSIONAL”. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículos: 13, 48, 53 y 228. Ley 153 de 1887. Ley 65 de 1946. Decreto Ley 1045 de 1978. Ley 4 de 1966. Leyes 33 y 62 de 1985. Ley 71 de 1988. Ley 91 de 1989. Decreto 1160 de 1989. Decreto 2143 de 1995, artículo 1. Ley 100 de 1993 artículo 36. Al explicar el concepto de violación la actora indicó que existió una indebida aplicación de la ley y un desconocimiento de la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la

Corte Constitucional, puesto que la negativa de la entidad a actualizar la base para liquidar la pensión atenta contra su derecho a la igualdad ya que, aunque se reconoció la pensión de jubilación a la que tenía derecho, no se efectuó la actualización del salario que devengaba para el momento de su retiro, que sirvió de base para la liquidación de su monto pensional, circunstancia que en criterio de la parte actora se tradujo en la violación del artículo 1 del Decreto 2143 de 1995 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Contestación de la demanda El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones3. Destacó que la docente de manera voluntaria “decide renunciar acogiéndose a las normas vigentes y a que su pensión fuere liquidada con base en el último año de sus servicios, según lo dispuesto por (…) la Ley 33 de 1985 (…)”.

Propuso como excepciones: i) no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios; ii) falta de legitimidad por pasiva; iii) prescripción; iv) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley; y, v) genérica.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 12 de septiembre de 2013. En ella se saneó el proceso, se resolvió sobre las excepciones previas, se fijó el litigio, se decidió sobre el decreto de pruebas y se dictó sentencia oral. Sobre la excepción previa de “no comprender la demandada todos los Litisconsortes necesarios”, el Tribunal consideró que en el presente caso no es necesario la integración

del litisconsorcio con el Departamento de Caldas – Secretaría de Educación Departamental, en tanto, es claro que la función del ente territorial se concretó únicamente a la elaboración del proyecto del acto administrativo de reconocimiento; y, de las normas citadas por la demandada y por el Tribunal, no se desprende que se haya 3 Folios 54 a 58 sustraído al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes afiliados a este; por lo tanto, se declaró infundada la excepción propuesta. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Oralidad, en sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013 declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 1589 de 21 de abril de 2009 y la nulidad del oficio GJSED 2022 del 27 de diciembre de 2012, a través de los cuales se reconoció la pensión de jubilación a favor de la señora María Noelia Botero Botero sin actualizar la base de liquidación de la pensión con el IPC vigente a la fecha del reconocimiento, y negó la indexación de la primera mesada, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho ordenó la actualización de la base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el IPC vigente a la fecha de reconocimiento pensional. Frente a la prescripción de la indexación de la primera mesada pensional indicó el Tribunal que la petición fue presentada el 4 de diciembre de 2012, lo que quiere decir que entre la fecha en que terminó el vínculo laboral de la actora y la radicación de la petición

no trascurrieron tres años, razón por la cual no operó el fenómeno de la prescripción propuesto por la entidad demandada. El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia reiterando los argumentos de la contestación de la demanda4. Precisó que el reconocimiento pensional se efectuó con fundamento en la normativa vigente para el momento del retiro voluntario de la actora, es decir, la Ley 33 de 1985, en la que se fijó que la pensión de jubilación se liquida teniendo en cuenta el último salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Insiste en que la docente se retiró del servicio antes de cumplir la edad para pensionarse, y que de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y la Ley 238 de 1995, la pensión de jubilación se liquida con base en el salario devengado durante el último año laborado. Añadió que “(…) la mesada pensional del docente, desde la fecha de efectividad hasta la fecha, (sic) ha sido reajustada año por año según el incremento autorizado por la ley anualmente, que para este caso en concreto es la Ley 238 de 1995 (índice de precios al consumidor), razón por la cual la pensión de jubilación reconocida y pagada a favor del educador se encuentra ajustada a derecho (…)”; por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda5. Aclaró que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no intervino en el acto administrativo que negó la solicitud hecha por la demandante y, corresponde al ente

territorial y a la Secretaría de Educación, resolver las peticiones hechas por los afiliados al Fondo. Alegatos Mediante auto de 22 de mayo de 2015, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión6. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal7.

II. CONSIDERACIONES 4 Folios 92 a 93 5 Folio 92 vto. 6 Folio 117 7 Folio 124

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico El problema jurídico lo plantea la Sala de la siguiente manera: ¿Tiene derecho la señora Maria Noelia Botero Botero a la indexación de su primera mesada pensional con el ajuste del ingreso base de liquidación -IBL-, de acuerdo con el IPC, teniendo en cuenta que desde el retiro del servicio hasta la consolidación del estatus trascurrieron más de 9 años? Marco jurisprudencial sobre la indexación de la primera mesada pensional Esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha señalado que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, a través del desarrollo jurisprudencial y teniendo como base los principios constitucionales previstos en los artículos 48, 53 y 230, ha sentado una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por

tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión9. La Corte Constitucional, sobre el derecho a indexar la primera mesada pensional ha precisado que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la CP, 10: “(…) la actualización monetaria de la primera mesada tiene por finalidad evitar la disminución del poder adquisitivo de las pensiones con ocasión del tiempo comprendido entre el momento en el que la persona cumple los requisitos para pensionarse y cuando la prestación es efectivamente reconocida y pagada” (…). (…) el deber de actualizar el valor adquisitivo no se reduce a la primera mesada pensional sino que debe incluir, además, la actualización del salario base de liquidación, con lo cual se garantiza el mínimo vital de las personas de tercera edad que se ven afectadas por la inflación. Del mismo modo, en desarrollo del principio de igualdad, esta Corporación ha afirmado que el derecho a la indexación de la primera mesada tiene un carácter universal y, por ende, se predica de todos los pensionados sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, el origen de la misma (si es legal, convencional o sanción) o su naturaleza (de vejez, de invalidez, etc.)(…) Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que la indexación de la base salarial de liquidación pensional, es procedente por razones de equidad. Así lo ha expresado: (…) el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en

forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación de la base salarial de liquidación pensional en casos como éste, 8 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00208-01(0228-15), Actor: MARIANO JOSÉ FERNÁNDEZ BERNA, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP 10 Sentencia SU-1073/12 aun cuando dicho aspecto no hubiese sido objeto directo del recurso de apelación constituye un punto íntimamente relacionado con el mismo, además una decisión ajustada a la Ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta (…)11.

En razón de lo anterior, la Sala reitera en esta oportunidad la tesis constante de la jurisprudencia, para decir, que ante la existencia de un vacío normativo frente a la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y las consecuencias negativas que esto genera, esto es, el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario, que se realice el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Caso concreto La señora María Noelia Botero Botero nació el 8 de noviembre de 1954 y laboró como docente nacionalizado por más de 20 años desde el 12 de marzo de 1975 hasta el 10 de mayo de 200012. La demandante adquirió el estatus de pensionado el 8 de noviembre de 2009, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Departamental de Caldas, mediante Resolución 1589 de 21 de abril de 2010, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación en favor de la señora María Noelia Botero Botero a partir del 9 de noviembre de 2009 por un valor mensual de “NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($979.236). El valor de la pensión “está calculado en la suma de $979,236 equivalente al

75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en fecha que adquirió el estatus”. Del oficio GJSED 2022 de 27 de diciembre de 2012 se desprende que el salario base para la liquidación de la mesada pensional de la docente correspondió al que devengó durante el último año de servicio, teniendo en cuenta que para la fecha en que adquirió el estatus ya se encontraba retirada, por lo que el periodo que se tuvo en cuenta para liquidar la mesada pensional, conforme al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, fue el comprendido entre el 10 de mayo de 1999 y el 10 de mayo de 2000. El reconocimiento pensional se dispuso a partir del 9 de noviembre de 2009, fecha en que la demandante adquirió el derecho, sin realizar la actualización del salario base de liquidación, no obstante que habían trascurrido más de 9 años entre la fecha de retiro del servicio y aquella en la que consolidó el estatus al haber cumplido 55 años de edad. Para la Sala es claro que en la liquidación de la pensión de la demandante contenida en el acto acusado no se tuvo en cuenta que entre el 10 de mayo de 2000, fecha en que se retiró definitivamente del servicio docente oficial y el 8 de noviembre de 2009, fecha en la que cumplió 55 años de edad, habían pasado más de 9 años durante los cuales es un hecho notorio que el monto de su ingreso base de liquidación sufrió una devaluación, lo que se tradujo en una afectación al poder 11 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 15 de junio de 2000. Consejero ponente: Alejandro Ordóñez

Maldonado. 12 Folios 11 y 12 adquisitivo de su mesada pensional. En atención a lo anterior y siguiendo el precedente fijado por la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación, es preciso destacar que en aras de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones, y dar aplicación efectiva a los principios pro homine, protectorio e -indubio pro operarioa favor del empleado, no le asiste razón constitucional ni legal a la entidad demandada para negar la actualización de la primera mesada de la prestación reconocida a la actora. Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva, medio exceptivo en el que insiste la parte recurrente, la Sala reitera que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es la entidad en la que recae la obligación de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la Ley 91 de 1989. De acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 200513, la facultad para el reconocimiento de las prestaciones sociales se encuentra en cabeza del FOMAG, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduprevisora S.A., el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación, en este caso, del departamento de Caldas, quien suscribe el acto de reconocimiento pensional, pero debe entenderse que su actuación es la de intermediario dentro del trámite administrativo14, por lo tanto la excepción no está llamada a prosperar como lo resolvió el Tribunal. DECISIÓN En este orden de ideas, y atendiendo al alcance del recurso de apelación presentado por

la parte demandada, la Sala confirmará la sentencia de 12 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Oralidad, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Confirmar la sentencia de 12 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Oralidad, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora María Noelia Botero Botero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 13 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. […] Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de

reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” 14 En este mismo sentido se pronunció esta Subsección, con ponencia de la Dra Sandra Lisset Ibarra Vélez, número intero: 0678-201, actor: Janneth Rodriguez Vera.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoria JORM/DCSG