CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2013-00066-01(0268-14)-2015

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Respuesta a petición que operaba la caducidad / RESOLUCION - Ordenó el ingreso u homologación al nivel ejecutivo de la policía nacional / RESOLUCION DE INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO - Debe ser demandado en el término de caducidad / REVIVIR TERMINOS - Nueva petición / SENTENCIA INHIBITORIA - Ineptitud sustantiva de la demanda La decisión que verdaderamente generó el perjuicio alegado fue la que ordenó su ingreso u homologación al nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 2774 del 29 de marzo de 1994, por ende era en ese momento que el actor debió cuestionarla, pues con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los derechos que, hoy alega, no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto adicional al acto de su nombramiento, haber reclamado en ese instante a la administración la continuidad del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran 18 años para hacerlo. De ahí que, considera esta Sala, el acto administrativo que debió demandarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 2774 del 29 de marzo de 1994, en virtud de la cual dejaron de cancelarle los emolumentos hoy pretendidos, o incluso -una vez la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 1994 declaró inexequible el término “nivel ejecutivo” del Decreto Ley 41 del mismo añohaber solicitado oportunamente a la institución demandada su regreso al grado que ostentaba

antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar 18 años para hacer reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición del 18 de julio de 2012 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero dos mil quince (2015).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00066-01(0268-14)

Actor: JORGE JAMES VELASQUEZ RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 25 de octubre de 2013, proferida bajo la Ley 1437 de 2011 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del CPACA, el Sr. Jorge James Velásquez Rodríguez demanda1 se declare la nulidad del Oficio No. S-2012 229164/SEGEN-ARJUR-151 del 29 de agosto de 2012, por medio del cual la Policía Nacional le niega la liquidación y el pago de las primas, bonificaciones y subsidios que se le venían

cancelando antes de su ingreso al nivel ejecutivo. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la institución accionada a: i) liquidarle y pagarle las primas de actividad y antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta, la reliquidación del auxilio de cesantías retroactivas conforme el Decreto Ley 1212 de 1990 y demás normas que lo modifiquen, desde el 29 de marzo de 1994, fecha en que unilateralmente la demandada dejo de pagárselas, hasta el 14 de agosto de 2009, y que resultado de ello se adicione o modifique su hoja de servicios; ii) cancelarle perjuicios morales en cuantía de 100 SMLMV; iii) indexar las sumas resultantes de la condena, y iv) pagar costas y agencias en derecho. Como hechos relevantes sustento de las pretensiones tenemos: Que en 1984 ingresó a la Policía Nacional como alumno, y en ese mismo año egresó como Agente. Y en 1994, siendo Cabo Primero, fue homologado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Narra que motivado por sus superiores y la confianza en las normas que regularon la carrera del nivel ejecutivo, en cuanto a que no sería desmejorado ni discriminado en ningún aspecto, estando al servicio de la institución demandada como Suboficial fue homologado al mencionado nivel, alcanzando en éste el grado de comisario del cuerpo de vigilancia. Expone que una vez fue homologado al nivel ejecutivo, de manera unilateral la Policía Nacional dejó de cancelarle las primas, subsidios, bonificaciones que 1 El escrito de demanda obra a fols.2-32 del cuaderno principal. Presentada el 22 de febrero de 2013 (fol.32).

Nota: Cuando se citen folios y no se mencione cuaderno, debe entenderse que hacen parte del principal. percibía como suboficial conforme el Decreto Ley 1212 de 1990, así como su derecho a cesantías retroactivas.

Señala que al concedérsele el retiro a solicitud propia, su hoja de servicios fue expedida con sustento en los artículos 49 Decreto 1091 de 1995 y 23.2 del Decreto 4433 de 2004. Anotando que la última unidad en la que prestó sus servicios fue el Departamento de Policía Caldas, con un sueldo básico de $2.120.830. Dice que el 19 de julio de 2012 radicó petición ante la Dirección General de la Institución reclamando lo que hoy pretende en sede judicial, y que mediante el acto administrativo que se demanda -Oficio No. S-2012 229164/SEGEN-ARJUR15-1 del 29 de agosto de 2012la Policía Nacional dio respuesta negativa. Señala que las normas que crearon y desarrollaron la carrera profesional del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, previeron y ordenaron una protección especial para quienes estando en servicio activo en la institución ingresaran a la mencionado nivel, a no ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto en su situación laboral, por lo tanto debía seguírsele aplicando el Decreto Ley 1212 de 1990. Afirma que el 22 de enero de 2013 se programó audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial 28 II Administrativa de Manizales, que fue declarada fallida por inasistencia de la accionada.2 Normas violadas y concepto de violación.

Como vulnerados, entre otros, relaciona: Los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; la Ley 4ª de 1992; los artículos 65 y ss y 214 del Decreto Ley 1212 de 1990; el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 132 del mismo año, y el Decreto 2863 de 2007. Sostiene que con el acto administrativo que se demanda, la Policía Nacional 2 A fol. 49 obra constancia de fecha 5 de febrero de 2013, suscrita por la Procuraduría 28 Judicial II Administrativa de Manizales, en la que se manifiesta que el demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el 21 de noviembre de 2012, y que la audiencia se llevó a cabo el 2 de enero del 2013, resultando fallida porque la entidad convocada no presentó fórmula conciliatoria. quebrantó el orden superior porque es contrario a los principios constitucionales protegidos dentro de nuestro Estado Social de Derecho, ya que la administración pública tiene la obligación de acatar la Constitución y la ley, proteger los derechos al trabajo, a la igualdad y, de manera especial, la protección de las prestaciones laborales. Así mismo dice, que el acto demandado contradice el marco constitucional y legal vigente para la época de su homologación al nivel ejecutivo, al desconocer normas que prohibían ser desmejorados o discriminados en cualquier aspecto quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al mencionad nivel; por lo tanto, el régimen que debió continuársele aplicando es el consagrado en Decreto

Ley 1212 de 1990, y no el contemplado en el Decreto 1091 de 1995, en virtud del cual dejaron de pagarle las primas, subsidios y bonificaciones que hoy reclama. Contestación de la demanda.3 A través de apoderado la Policía Nacional dio respuesta a la demanda, se opone a todas y cada una de las pretensiones y solicita se nieguen las mismas. Argumenta que hallándose el demandante como suboficial en la Policía Nacional, en el año de 1994 -en forma voluntariase cambió de régimen al ingresar al nivel ejecutivo. Que para esta fecha no tenía ningún derecho adquirido basado en el régimen legal anterior, porque con su homologación quedó sujeto al dispuesto para el aludido nivel contenido en el Decreto 1091 de 1995, que resultó ser beneficioso para el actor, régimen que a la fecha está contemplado en el Decreto 4433 de 2004. Que el actor pretende desconocer el principio de legalidad y de inescindibilidad de la norma, al reclamar beneficios de uno y otro régimen. Porque entre tanto estuvo como Agente se le aplicó el Decreto Ley 1213 de 12990, y una vez ascendió a suboficial se benefició del régimen dispuesto para éstos en el Decreto Ley 1212 de 1990, pero una vez ingresó al nivel ejecutivo quedó sujeto en todo sentido al Decreto 1091 de 1995 y posteriormente el Decreto 4433 de 2004. 3 Escrito de contestación se ve a fols.102-109.

LA SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia el 25 de octubre de 2013,

negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte demandante a pagar costas. Para despachar negativamente las pretensiones, el Tribunal -luego de resaltar y hacer un cuadro comparativo de lo que percibía el actor como Suboficial en la Policía Nacional y lo que empezó a recibir una vez ingresó voluntariamente al nivel ejecutivoconcluyó que el régimen salarial y prestacional previsto para este nivel resultó ser más favorable al accionante. Pues quedó demostrado -dijo-, que el demandante una vez quedó homologado al nivel ejecutivo en el año de 1994, aumentó sus ingresos salariales mensuales y prestacionales hasta la fecha de su retiro en el año 2009, de ahí que en virtud del principio de inescindibilidad no es factible acceder a lo pretendido. LA APELACIÓN La parte activa presentó y sustentó recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia del Tribunal y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.5 En esencia esgrime, que tiene derecho a que se le reconozca y pague lo pretendido conforme lo reglado en el Decreto Ley 1212 de 1990, como quiera que el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto Ley 132 de 1995, expedidos una vez la Corte Constitucional mediante la sentencia C417 de 1994 declaró inexequible la expresión “nivel ejecutivo”6, prescribieron que la creación del nivel ejecutivo no podría discriminar ni desmejorar en ningún 4 Obra a fols.155-165. 5 Visible a fols.170-186. 6 Así como las expresiones “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo” del D-L 41 de 1994.

sentido a quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaran al aludido nivel. ALEGATOS DE INSTANCIA La parte actora guardó silencio. La entidad accionada presentó alegatos, esbozando lo argumentado en su contestación.7 El Ministerio Público rindió concepto solicitando confirmar la sentencia recurrida.8 No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se circunscribe a establecer la legalidad del Oficio No. S-2012 229164/SEGENARJUR-15-1 del 29 de agosto de 2012, por medio del cual la Policía Nacional le niega al demandante el reconocimiento y pago de las primas, bonificaciones y subsidios que, afirma, le venían cancelando en su condición de Suboficial antes de su ingreso al nivel ejecutivo.

CUESTIÓN PREVIA.

Antes de realizar cualquier estimación de mérito con relación a la cuestión planteada, la Sala percibe que en el asunto bajo examen se pudo configurar una 7 Fols.218-229. 8 Fols.231-236. ineptitud sustancial de la demanda al no cuestionarse el acto administrativo que correspondía demandar, respecto del cual operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción judicial que era procedente. En orden definir la precedente arista, se resaltan los siguientes hechos probados: - En el extracto de la hoja de vida del demandante se relacionan sus servicios así9:

NOVEDAD DISPOSICIÓN FECHA FECHA TOTAL

INICIO TERMINO A M D Agente Alumno A 1-123 2920MAY30-NOV00 06 11

JUN-84 84 84 Agente Nacional R 6435 01-JAN01-DEC-84 21APR03 04 21 84 88 Suboficial R 2347 01-JAN22-APR-88 14-APR-94 05 11 23 88 Nivel Ejecutivo R 2774 2915-APR-94 27-AUG15 04 13 MAR-94 09 Alta tres meses R 2441 1427-AUG27-NOV03 01 AUG-09 09 09

TOTAL 25 6 9

Del reporte de su hoja de servicios queda establecido que el demandante: i) se desempeñó como Agente del 1º de diciembre de 1984 al 21 de abril de 1988, lo que equivale a 3 años 4 meses 21 días; ii) fungió como Suboficial de la Policía Nacional entre el 22 de abril de 1988 y el 14 de abril de 1994, es decir, 5 años 11 meses 23 días, y iii) mediante la Resolución No. 2774 del 29 de marzo de 199410 fue nombrado en el nivel ejecutivo a partir del 15 de abril del mismo año, nivel en el que permaneció hasta la fecha de su retiro de servicio activo, ocurrido 9 Extracto de hoja de vida obra a fol.21 del cuaderno 2 (antecedentes administrativos). Así mismo obra a fol.4 del cuaderno de pruebas del demandante. 10 ? Esta resolución a través de la cual fue nombrado como subintendente en el nivel ejecutivo se ve a fols.17-19 del cuaderno

2. el 27 de agosto de 2009 sin contar los tres meses de alta, y contándolos el 27 de noviembre del mismo año, lo que arroja un tiempo en este nivel de 15 años 7 meses 15 días. - El 18 de julio de 2012 -ya retirado de la institución-, y transcurridos 18 años desde su ingreso al nivel ejecutivo, del cual se benefició durante todos esos años, el actor solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional cancelarle los emolumentos que, afirma, la institución dejó de pagarle injustificadamente desde 1994, con ocasión de su ingreso al mencionado nivel, y que debieron continuar reconociéndole bajo el régimen del Decreto Ley 1212 de 1990, cuando ostentaba la condición de Suboficial.11 - La entidad accionada, a través del Oficio No. S-2012 229164/SEGEN-ARJUR15-1 del 29 de agosto de 201212, objeto de la presente demanda, le manifestó que no era jurídicamente viable acceder a su petición, y le precisan que mientras estuvo en el escalafón de Suboficial le fue aplicado el título IV de las asignaciones, primas, subsidios, pasajes, viáticos, conforme el Decreto Ley 1212 de 1990, pero, que una vez ingresó al nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestacionales, se rigió por el Decreto 1091 de 1995 y, posteriormente, por el Decreto 4433 de 2004.

Decisión de la cuestión previa Asevera el señor Jorge James Velásquez Rodríguez en su demanda que tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas de actividad y de antigüedad,

bonificación por buena conducta, subsidio familiar y cesantías retroactivas conforme los dispuesto en el Decreto Ley 1212 de 199013 y demás normas que lo modificaron, que recibía en su condición de Suboficial y que dejaron de cancelarse a partir del 15 de abril de 1994, con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los que dice deben serle cancelados hasta la fecha de su retiro. Lo precedente significa que la decisión que verdaderamente generó el perjuicio alegado fue la que ordenó su ingreso u homologación al nivel ejecutivo, contenida 11 Esta petición obra fols.34-42. 12 Este oficio se ve a fols.35-37. 13 ? “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.” en la Resolución No. 2774 del 29 de marzo de 1994, por ende era en ese momento que el actor debió cuestionarla, pues con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los derechos que, hoy alega, no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto adicional al acto de su nombramiento, haber reclamado en ese instante a la administración la continuidad del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran 18 años para hacerlo. De ahí que, considera esta Sala, el acto administrativo que debió demandarsedentro del término señalado por la ley para hacerlofue la Resolución No. 2774 del 29 de marzo de 1994, en virtud de la cual dejaron de cancelarle los emolumentos hoy pretendidos, o incluso -una vez la Corte Constitucional mediante

sentencia C-417 de 1994 declaró inexequible el término “nivel ejecutivo” del Decreto Ley 41 del mismo añohaber solicitado oportunamente a la institución demandada su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar 18 años para hacer reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición del 18 de julio de 2012 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda. Es más, los conceptos que reclama el accionante no se pueden considerar prestaciones periódicas, que lo habilite para demandar en cualquier tiempo. Porque desde el mismo instante que dejaron de reconocérsele con ocasión de su ingreso al Nivel Ejecutivo, es decir, a partir del 15 de abril de 1994, perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad14, sumado el hecho que formula petición ya retirado del servicio activo. En especial, sobre las cesantías -de tiempo atrástiene establecido el Consejo de Estado que no se tratan de una prestación periódica, a pesar que su liquidación se realiza anualmente. Como lo señaló la Sección Segunda en Auto del 18 de abril de

199515. Posición que ha sido reiterada en decisiones posteriores.16 14 Además, los conceptos que reclama el accionante se encontraban contemplados en el Título IV del Decreto Ley 1212 de 1990, “DE LAS ASIGNACIONES, PRIMAS, SUBSIDIOS, PASAJES Y VIATICOS, DESCUENTOS Y DOTACIONES”. Es

decir, no se trata de una prestación pensional. 15 Expediente 11.043, MP Dra. Clara Forero de Castro. Actor: Luis Aníbal Villada. 16 Ver fallo de la Sección Segunda, Subsección B, del 1º de septiembre de 2005, radicado interno 2077-03, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, por mencionar uno de tantos. Como cualquier posible periodicidad de los conceptos que el hoy demandante pretende desapareció con su ingreso al nivel ejecutivo en el año de 1994, indica que quedaba sometido a la regla procesal de la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento para cuestionar el acto de su homologación, es decir, al término de caducidad de los cuatro (4) meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, conforme lo consagraba el artículo 136-2 del C.C.A. Derivación de lo señalado, y sin necesidad de adicionales argumentos, la Sala revocará la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones y, en su lugar, se declarará de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por ausencia de cuestionar el acto administrativo que debió demandarse, respecto del cual, además, la acción contenciosa administrativa de procedía para cuestionar su legalidad se encuentra caducada. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- REVOCAR la sentencia del 25 de octubre de 2013, proferida por el

Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de la referencia. En su lugar: Segundo.- DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. Tercero.- Reconocer personería para actuar como apoderado de la NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional, al Dr. RONALD ALEXANDER FRANCO AGUILERA, identificado con la C.C. No. 74.245.716 y T.P No. 210.268 del C.S. Judicatura, en los términos y para los efectos consagrados en el poder que obra a folio 212. Cuarto.- Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoria JORM/Lmr.