CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2013-00109-01(1412-14)-2015

INSUBSISTENCIA - Profesional especializado de la Industria Licorera de Caldas / INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS - Empresa industrial y comercial del Estado / COMISION - Clases / COMISION DE SERVICIOSSubclases / DIRECTIVO EN COMISION DE SERVICIOS - No pierde sus competencias / FALTA DE COMPETENCIA PARA EXPEDIR EL ACTO DEMANDADO - No prospera. Estaba facultado para ejercer las funciones propias de su cargo Debe concluir la Sala atendiendo a la redacción de las normas (Decreto Ley 2400 de 1968 y Decreto 1950 de 1973), así como al objeto que consagra cada forma de comisión de las antes vistas, que en la situación administrativa de comisión de servicios el empleado sigue ejerciendo las funciones de su cargo aunque en un lugar distinto a la sede de la entidad y no podría por ejemplo llegarse a esa misma conclusión para el caso de las comisiones para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remisión, para estudios o atender invitaciones, pues en esos eventos el objeto de la comisión por su naturaleza resulta incompatible o interfiere con el ejercicio de las funciones del empleo. En ese orden, al estar los empleados públicos en la situación administrativa de comisión de servicios en un lugar distinto al de la sede de la entidad, no pierden sus competencias, toda vez que la finalidad de esta forma de comisión, por imperativo legal, está dirigida al cumplimiento de la función pública necesaria y expresamente a través del ejercicio de las funciones propias del cargo del cual se es titular. En ese orden es claro que la Comisión otorgada al Gerente General de la Industria Licorera de Caldas fue de servicios, la cual en términos del análisis realizado por la Sala en el acápite anterior por su

naturaleza no implica para el empleado un desprendimiento de las funciones del cargo del que se es titular, pues precisamente se otorga para permitir que se ejerzan temporalmente en un lugar distinto al de la sede de la empresa. Así las cosas, teniendo presente que el señor Gerente General de la Industria Licorera de Caldas estaba en comisión de servicios el 17 de agosto de 2012 para la ciudad de Bogotá y en tal caso tenía el ejercicio de las funciones de su cargo, estaba facultado para ejercer la función de remoción de funcionarios de libre nombramiento, en otras palabras, la comisión de servicios no le suspendió el ejercicio de las funciones de su cargo. En ese orden, ateniendo a las pruebas obrantes en el expediente no hay elementos de juicio que permitan a la Sala dar por acreditado que el acto administrativo acusado fue suscrito en una ciudad diferente a la que en el mismo se expresa, por el contrario además de la presunción de veracidad que ampara todo el contenido de ese acto administrativo -incluyendo su fecha y lugar de expediciónpuede inferirse de manera lógica que el defecto aducido por la demandante no existió, a mas que hipotéticamente de haberse configurado tal irregularidad, en el presente caso, no podría tener la virtud de viciar la voluntad de la administración y menos aún de afectar la competencia del titular de la función de remoción en la Industria Licorera de Caldas, pues como se indicó en acápites anteriores la comisión de servicios no impedía al Gerente General el ejercicio de las funciones propias de su empleo en un lugar diferente a la ciudad de Manizales - Caldas.

PROFESIONAL ESPECIALIZADO DE ENTIDAD PUBLICA - Naturaleza jurídica

del cargo / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION EN ENTIDAD PUBLICA - Declaratoria de insubsistencia de forma discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONNo requiere motivación / ANOTACION EN LA HOJA DE VIDA - Su ausencia no genera nulidad del acto de declaratoria de insubsistencia En cuanto a la obligación de la administración de dejar constancia en la hoja de vida del afectado de los motivos del retiro del servicio, la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha señalado que esa exigencia no hace parte de la etapa de formación del acto y en consecuencia su inobservancia no convierte en ilegal la decisión de insubsistencia. Por todo lo anterior es válido concluir que, en el caso de los empleados que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción en las entidades públicas -entre ellas las empresas industriales y comerciales del estado como lo es la Industria Licorera de Caldasel nominador: tiene una potestad discrecional de retirar del servicio al empleado, mediante un acto de declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, que no requiere motivación, pero está en el deber de dejar en la hoja de vida del afectado los motivos del retiro, deber que ser incumplido puede llevar consecuencias disciplinarias para el nominador pero no afecta la validez del acto. No obstante lo anterior, retomando lo señalado en líneas previas, esto no da lugar a la nulidad del mencionado acto administrativo en atención a lo siguiente: a) En el presente evento el Gerente General de la Industria Licorera de Caldas dentro de sus competencias (Acuerdo N° 5, artículo 6° numeral

7°), ejerció la facultad de retiro del servicio (artículo 25, Decreto Ley 2400 de 1968; artículo 105 del Decreto 1950 de 1973), la cual cuando se aplica sobre empelados de libre nombramiento y remoción como es el caso de la demandante (Resolución N° 824 de 16 de agosto de 2008) no requiere motivación (artículo 14 de la Ley 909 de 2004), y, b) La falta de anotación de los motivos de la declaratoria de insubsistencia en la hoja de vida de quien ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción ha sido afectado con esa medida de retiro del servicio (artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968), no es un elemento de la validez del acto administrativo sino un incumplimiento del nominador frente a sus obligaciones con la entidad que gerencia, que en nada afecta la configuración jurídica del acto más aun cuando tal obligación es posterior. DESVIACION DE PODER - No probada En cuanto al argumento de haberse nombrado en encargo, en su reemplazo, a quienes dentro de la entidad se desempeñaban como trabajadores oficiales cuando esto solo podía hacerse con quienes ostentaran la categoría de empleados públicos, debe señalar la Sala que este argumento presenta una situación que no se encuentra plenamente acreditada en el proceso y que aun cuando lo estuviera hace alusión a movimientos de personal posteriores a la expedición del acto administrativo que no tienen la virtud de afectar de nulidad el acto administrativo que declaró la insubsistencia ni de demostrar una desviación de poder. Lo anterior por cuanto, ha sido generalizada la jurisprudencia

administrativa en señalar, que demostrar la causal de desviación de poder, implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. En ese orden, cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. De allí que, acreditar la existencia de condiciones fácticas anteriores al acto administrativo objeto de impugnación, con actuaciones realizadas con posterioridad al mismo, con la finalidad de destruir la presunción que lo ampara no es procedente. Así lo ha señalado esta Corporación: “… demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión". En suma, la parte demandante no acreditó que la desvinculación estuviese viciada por una desviación de poder y los argumentos en los cuales sustenta este cargo no son recibo en la medida en que

legal y jurisprudencialmente hacen alusión a situaciones de movimiento de personal posteriores a la expedición del acto de insubsistencia, por lo cual la acusación no tiene vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973 / LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00109-01(1412-14)

Actor: GLORIA MERCEDES SUAREZ GONZALEZ

Demandado: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

LEY 1437 DE 2011. INSUBSISTENCIA - COMISION DE SERVICIOSDECLARACION DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCION. CONFIRMA SENTENCIA QUE NEGO

PRETENSIONES.

Ha venido el proceso de la referencia el 23 de septiembre de 2015 y cumplido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Gloria Mercedes Suarez Gonzalez contra la sentencia de 7 de febrero de 2014 del Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada

contra el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción de la Industria Licorera de Caldas, una vez verificado que no hay irregularidades procesales o vicios de nulidad que sanear. 1 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…).

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, la señora Gloria Mercedes Suarez Gonzalez, en nombre propio3, solicitó la nulidad de la Resolución N° 0724 del 17 de agosto de 2012 expedida por el Gerente General de la Industria Licorera de Caldas, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado Grado 222-04 del área de Control Interno Disciplinario de esa entidad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho la demandante solicitó: i) el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba o a otro similar o de superior categoría; ii) el reconocimiento, pago e indexación de los salarios y demás emolumentos laborales así como el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral desde el momento del retiro hasta que la fecha de reintegro y iii) el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso contencioso administrativo, en los términos de los artículos 176 y 177 del Decreto N° 01 de 1984.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por la demandante, así: Afirmó que mediante la Resolución N° 0667 del 28 de julio de 2005 proferida por el Gerente de la Industria Licorera de Caldas, fue nombrada en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado Jefe Oficina Asesora del Departamento de Control Interno Disciplinario, cargo que mediante el Acuerdo N° 5 del 4 de abril del 2011 de su Consejo Directivo fue convertido en el de Profesional Especializado de la Oficina de Control Interno Disciplinario, con código 222 grado 04 también de libre nombramiento y remoción. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…). 3 La actora es abogada de profesión. Señaló la demandante que a través del Oficio GG-2937 del 13 de julio de 2012 dirigido al Gerente General de la Industria Licorera de Caldas, informó que i) iba a ser sometida a una intervención quirúrgica el día 16 de julio de 2012, ii) que le había sido otorgada una incapacidad laboral desde el 16 de julio hasta el 16 de agosto del 2012, y iii) que se suspenderían los términos procesales de las

investigaciones que adelantaba en la Oficina de Control Interno Disciplinario durante el tiempo de la incapacidad. Manifestó que el Gerente General de la Industria Licorera de Caldas se otorgó una Comisión de Servicios para la ciudad de Bogotá durante los días 17 y 18 de agosto de 2012 y que éste mediante la Resolución N° 0724 de 17 de agosto de 2012 declaró insubsistente su nombramiento en esa entidad, decisión que le fue comunicada por medio de oficio GH-3459 del 17 de agosto de 2012 suscrito por el área de Gestión Humana de la entidad. Mencionó que mediante los Oficios de 17 de agosto y de 27 de noviembre de 2012 dirigidos al Gerente General de la Industria Licorera de Caldas solicitó i) copia de su hoja de vida, ii) que le indicaran los motivos por los cuales fue declarado insubsistente su nombramiento y iii) si en su hoja de vida existían anotaciones que dieran lugar a su desvinculación, frente a lo cual la administración le otorgó las copias solicitadas, le informó que no existían anotaciones en su hoja de vida y guardó silencio frente a los motivos de la desvinculación. 1.2 Normas violadas y concepto de violación La demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:  Los artículos 2, 6, 29, 122, 123 y 209 de la Constitución Política.  El artículo 4º la Ley 1437 de 2011.  El artículo 286 del Código Penal.  El artículo 4 del Decreto 2127 de 1945  Los artículos 4º y 26 del Decreto de 2400 de 1968.

 El Decreto 3135 de 1968.  Los artículos 1º, 3º y 6º del Decreto 1848 de 1969.  Los artículos 3 y 7 del Decreto 1950 de 1973. Como concepto de violación señaló los siguientes: Falta de competencia. Afirmó que el Gerente General de la Industria Licorera de Caldas, no tenía competencia expedir la Resolución N° 0724 del 17 de agosto de 2012 por medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento, por cuanto para la fecha del acto: i) estaba en comisión de servicios y ii) no se encontraba físicamente en la sede de la entidad; por lo cual no podía ejercer la función de remoción configurándose en consecuencia una falsedad ideológica. Falta de motivación. Señaló que el Gerente de la Industria Licorera de Caldas violó los artículos 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 y el artículo 209 de la Constitución Política, por cuanto incumplió los deberes de motivar expresamente el acto administrativo de insubsistencia y de dejar constancia en la hoja de vida de los hechos que generaron el retiro del servicio. Desviación de poder. Argumentó que el Gerente de la Industria Licorera de Caldas, al proferir el acto administrativo que declaró la insubsistencia incurrió en desviación de poder, por cuanto su desvinculación no tuvo como fin el mejoramiento del servicio dado que luego de su retiro del cargo: a) la Oficina de Control Interno Disciplinario, estuvo cerrada entre los días 17 de agosto al 5 de

septiembre de 2012; b) se le asignaron funciones transitorias del cargo a una trabajadora oficial y luego se nombró de forma definitiva en su reemplazo a otra trabajadora oficial, pese a que de conformidad con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado las actividades de actividades de dirección y confianza como es la disciplinaria solo pueden ser desempeñadas por empleados públicos. 1.3 Contestación de la demanda4 La entidad demandada a través de apoderado judicial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del libelo con los argumentos que se resumen a continuación: Señaló el apoderado de la entidad demandada que el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora se expidió con fundamento en las facultades que otorgan al Gerente General de la Industria Licorera de Caldas la potestad de disponer de la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción; que el actor no tenía fuero de estabilidad y que el acto enjuiciado no requiere de motivación expresa alguna ni el adelantamiento previo de ningún procedimiento. Afirmó, en cuanto a la falta de anotación de las causas que dieron origen a la 4 Folio 243 del expediente. declaratoria de insubsistencia en la hoja de vida de la actora que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado esta irregularidad no constituye causal de inexistencia o invalidez del acto administrativo, en la medida en que las anotaciones en la hoja de vida a las que hace referencia el artículo 26 del Decreto

Ley 2400 de 1968 constituyen una actuación posterior a la expedición del acto administrativo. Indicó en cuanto al cargo de desviación de poder que, el acto de declaratoria de insubsistencia tiene presunción legalidad, en el sentido de haber sido proferido con la finalidad de mejorar la función administrativa o el servicio que presta la Industria Licorera del Caldas, lo cual no fue desvirtuado por la actora teniendo la obligación de hacerlo. Manifestó, frente al argumento de la falta de competencia para proferir el acto de insubsistencia y la configuración de falsedad ideológica que, por encontrarse el Gerente General de la Industria Licorera de Caldas realizando gestiones relacionadas con su cargo en otra ciudad no pierde la competencia de remoción de empleados de la entidad, toda vez que los actos administrativos relativos a sus funciones pueden producirse en cualquier momento y en cualquier lugar. Mencionó que la Procuraduría General de la Nación mediante la Resolución N° 037 del 29 de septiembre de 2011 sancionó a la demandante con un (1) mes de suspensión en el ejercicio del cargo por lo cual no es cierto que su desempeño en la entidad haya sido intachable. Precisó que en razón de la referida sanción disciplinaria la Industria Licorera de Caldas tuvo especial cuidado con el procedimiento para elegir el reemplazo de la actora, lo cual generó una demora para suplir esa vacante. 1.4 La sentencia apelada5 El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 7 de febrero de 2014 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la

demandante, con base en los siguientes argumentos: El A Quo señaló que de conformidad con el parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la Resolución N° 0724 del 17 de agosto de 2012 expedida por el Gerente 5 Folio 749 del expediente. General de la Industria Licorera de Caldas que declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de libre nombramiento y remoción de Profesional Especializado Grado 222-04, no tenía que ser motivado de manera expresa, pues se presume que fue expedido en aras del mejoramiento del servicio. Afirmó el Tribunal que, el incumplimiento del requisito consagrado en el artículo 26 del Decreto Ley N° 2400 de 1968, según el cual, ante la declaratoria de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción debe dejarse constancia del hecho y de las causas que la ocasionaron en la respectiva hoja de vida, no genera la nulidad del acto administrativo, en la medida en que se trata de una actuación posterior a la configuración del acto. Indicó que de conformidad con los artículos 22 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 75 y 76 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 al estar los empleados públicos en un lugar diferente al de la sede del cargo, cobijados por la figura legal de la comisión de servicios, no pierden la potestad para ejercer sus funciones, por lo cual el Gerente General de la Industria Licorera de Caldas tenía competencia para proferir el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia. Manifestó el A Quo que, la demandante no probó el desmejoramiento del servicio

que diera lugar a la desviación de poder en el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento teniendo el deber de hacerlo, por lo tanto el acto de retiro conserva la presunción legal de validez. Precisó que las personas que reemplazaron de forma temporal y luego de forma definitiva a la demandante cumplían con los requisitos para desempeñar el cargo de Profesional Especializado grado 222-04 de la Oficina de Control Interno Disciplinario, el tiempo que tomó la administración para nombrar el reemplazó en propiedad fue prudencial y razonable, y que las calidades de la demandante en la prestación del servicio no le daban fuero de estabilidad. 1.5 El recurso de apelación6 La demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de 7 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el cual expuso los mismos argumentos de la demanda y precisó además lo siguiente: 6 Folio 766 del expediente. Indicó que de acuerdo con el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 la obligación de consignar en la hoja de vida los motivos de la declaratoria de insubsistencia no es un simple requisito formal, sino que hace parte del debido proceso y garantiza el derecho a la publicidad de las razones que animan a la administración para tomar este tipo de decisiones. Mencionó que la desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia está acreditada en el proceso contencioso administrativo por cuanto la función disciplinaria que desempeñaba solo podía ser asumida por empleados públicos, sin embargo las personas que fueron encargadas transitoriamente de su empleo eran trabajadores oficiales. 1.6 Alegatos de segunda instancia7

La demandante en sus alegatos de conclusión expuso los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de apelación y la entidad demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. 1.7. Concepto del Ministerio Público8 La Delegada del Ministerio Público rindió concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Señaló que la actora no accedió al cargo de Profesional Especializado de Control Interno Disciplinario a través de un concurso público de méritos y que según las funciones asignadas éste era de libre nombramiento y remoción, por ende, la Administración actuó con base en sus competencias legales para proceder a declarar la insubsistencia del nombramiento sin necesidad de motivar el acto de retiro. Indicó que la actora no logró demostrar que la decisión acusada estuviese incursa en falsa motivación, que haya sido arbitraria o que persiguiera fines ajenos al buen servicio público. 7 Folios 798 del expediente. 8 Ver folio 811 del expediente.

II. CONSIDERACIONES 2.1PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo a los argumentos del escrito de apelación corresponde a la Sala establecer i) si por haber estado el Gerente General de la Industria Licorera de Caldas en Comisión de Servicios carecía de competencia para expedir la Resolución N° 0724 del 17 de agosto de 2012 que declaró insubsistente el nombramiento de la actora.

Igualmente debe la Sala determinar si en el mencionado acto administrativo el

Gerente General de la Industria Licorera de Caldas incurrió en ii) causal de nulidad por falta de motivación al no expresar en el texto del acto administrativo ni en la hoja de vida de la actora las razones de esa decisión o iii) en desviación de poder por haber desmejorado el servicio al encargar temporalmente en remplazo de la actora a una trabajadora oficial. A continuación la Sala expondrá los aspectos regulativos generales de cada uno de los problemas jurídicos para luego con base en ellos resolver los cargos presentados por la demandante.

2.2 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO Y DEL CARGO DE

FALTA DE COMPETENCIA.

Dado que el cargo de nulidad de falta de competencia del Gerente General de la Industria Licorera de Caldas para proferir la Resolución N° 0724 del 17 de agosto de 20129, se sustenta en que el nominador no podía ejercer las funciones de su cargo por encontrarse en una comisión de servicios y fuera de la sede de la entidad, la Sala estima necesario abordar: i) las situaciones administrativas laborales, en especial la comisión de servicios, en la Industria Licorera de Caldas y ii) en análisis del cargo de falta de competencia. (i) Las situaciones administrativas laborales, en especial la comisión de servicios, en la Industria Licorera de Caldas. Debe señalar la Sala previamente que de conformidad con el artículo 1º de la Ordenanza N° 282 de 199810 proferida por la Asamblea del Departamento de Caldas, la Industria Licorera de Caldas -ILCes una Empresa Industrial y 9 Mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Profesional Especializado Control Interno Disciplinario

de la industria licorera de caldas. 10 Folio 259 del expediente -cuaderno N° 1Comercial del Estado de orden Departamental, vinculada a la Secretaria de Hacienda del departamento de Caldas, que tiene como actividades fabricar, producir, introducir, distribuir, vender alcoholes y sus derivados sujetos al monopolio departamental y cualquier otro producto relacionado con dicha actividad, así como fomentar la venta de sus productos en el país y en el exterior. En cuanto al régimen laboral de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, el artículo 5° inciso 2° del Decreto-Ley 3135 de 196811 prescribe que las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado a) por regla general son trabajadores oficiales y b) que los empleados públicos serán solo aquellos que realicen actividades de gestión o confianza que determinen los estatutos12 de la respectiva empresa13. En ese orden solo las actividades que impliquen dirección o confianza son propias de quienes ostentan la calidad de empleados públicos y las demás serán propias de los trabajadores oficiales de manera que la calificación de la naturaleza del vínculo que une a una persona con la Empresa Industrial y Comercial del Estado a la cual presta servicios de índole laboral, no puede ser determinada por la voluntad de las partes o por la clase de acto mediante el cual se hizo la vinculación, sino por la ley de manera general y por los estatutos de la entidad14. Se tiene que de conformidad con la ley, la jurisprudencia del Consejo de Estado15 y el Acuerdo N° 5 de 4 de abril de 2011 proferido por el Consejo Directivo de la

Industria Licorera de Caldas16, el Gerente General de esa entidad es un empleado público del nivel directivo de libre nombramiento y remoción del Gobernador del Departamento de Caldas, por lo tanto, al no existir disposición especial o especifica alguna, ese cargo está sujeto al régimen general de carrera y a las 11 Proferido por el Presidente de la República de Colombia, por el por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 12 Acuerdo N° 5 de 4 de abril de 2011, por el cual se expiden los estatutos internos de la Industria Licorera de Caldas y se ajusta la planta de personal. Ver Folio 176 del expediente –cuaderno N° 2-. 13 La determinación contenida en el inciso 2o. del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, según la cual las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tienen la categoría de trabajadores oficiales, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, sentencia C-484 de 1995, Magistrado Dr. Fabio Morón Diaz. 14 Por lo tanto, en principio quienes prestan sus servicios a una empresa calificada como industrial y comercial del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter laboral. Es la excepción la posibilidad de ostentar la calidad de empleado público, y para determinarla se ha adoptado el criterio de la actividad o función, pues sólo si se trata de tareas de dirección o confianza podrá darse ésta, regida por una relación legal y reglamentaria. Pero además, es necesario que en los estatutos de la respectiva

empresa se indique qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos. Ver Acuerdo N° 5 de 4 de abril de 2011, por el cual se expiden los estatutos internos de la Industria Licorera de Caldas y se ajusta la planta de personal. Ver Folio 176 del expediente –cuaderno N° 215 El Consejo de Estado afirmó en sentencia de la Sección Primera, fechada en marzo 15 de 1976, que “en principio, la autonomía administrativa de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado las habilita, salvo disposición legal o estatutaria en contrario, para señalar la planta de su personal, con excepción del nivel directivo (junta o consejo directivo, gerente, director o presidente) que esté predeterminado en las leyes orgánicas de esta clase de servicios (artículo 16 y siguientes del Decreto 3130 de 1968); el artículo primeramente citado le asigna a la junta o al consejo directivo, como función específica la facultad de señalar el personal al servicio de la institución y más aún la de determinar su estructura administrativa sin sujeción a las pautas generales que rigen para los establecimientos públicos (artículo 84 del Decreto 3130 de 1968). Anales del Consejo de Estado - Tomo XC Nos.449 y 450 - págs. 51 a 56. Consejero ponente, doctor Carlos Galindo Pinilla. 16 Por el cual se modifican los Estatutos Internos de la Industria Licorera de Caldas. situaciones laborales administrativas en el consagradas. De conformidad con la doctrina17 las situaciones administrativas laborales hacen referencia al estado en que se encuentran los empleados públicos frente a la Administración en un mo