CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2013-00153-01(1293-14)-2015

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Empleado público de Telecom / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Regulación normativa Se tiene que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional rige la pensión de sobrevivientes contemplada dentro del Sistema de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes.

FUENTE FORMAL: LEY 12 DE 1975 / LEY 100 DE 1993

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Antecedente jurisprudencial / LEY 100 DE 1993 - No se puede aplicar de forma retrospectiva / NORMATIVIDAD APLICABLE - La vigente al momento del fallecimiento / PENSION DE SOBREVIVIENTE - No tiene derecho al beneficio consagrado en la Ley 100 de 1993 Se encuentra plenamente acreditado dentro del expediente y no es objeto de debate que el causante, laboró para Telecom, por 16 años, 6 meses y 8 días, comprendidos entre el 10 de junio de 1969 y el 17 de diciembre de 1985 fecha de su fallecimiento, por lo que la demandante en su condición de cónyuge supérstite solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la entidad

demandada, la cual mediante Resolución No. 2255 del 23 de octubre de 1996 negó la solicitud bajo el argumento de ser necesario cumplir con el requisito del tiempo laborado, en este caso 20 años de servicio para efectos de obtener el derecho. Teniendo en cuenta que la muerte del causante acaeció el 17 de diciembre de 1985, fecha para la cual no había entrado en vigencia y ni siquiera se había expedido la Ley 100 de 1993, es claro que la norma aplicable para definir los derechos pensionales de la actora, es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del causante, en este caso, la Ley 12 de 1975 que consagraba como requisito para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, el cumplimiento de 20 años de servicio. Conforme a lo anterior, es evidente que la demandante no tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su esposo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se cumplieron, en la medida en que laboró solo 16 años, 6 meses y 8 días al servicio de la demandada, de los 20 necesarios para el reconocimiento de la pensión de que trata la Ley 12 de 1975. Así las cosas, atendiendo a los principios de no retroactividad de las leyes y de inescindibilidad del régimen pensional, no es posible tomar, para el caso de la demandante, de los dos regímenes que regulan la pensión de sobrevivientes el más conveniente.

LEY 1437 DE 2011 - Condena en costas / CONDENA EN COSTAS - No es automática / PROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS - Decisión sustentada / CONDENA EN COSTAS - Resultado de observar una serie de factures / CONDENA EN COSTAS - Revoca En sentencia de 20 de enero de 1995, Exp. 4593-13, precisó que si bien es cierto en la Ley 1437 de 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, también lo es que la norma establecida en la Ley 1437 de 2011, no impone la condena de manera automática, frente a aquel que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez pondera tales circunstancias y se pronuncia sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada. La anterior interpretación se ajusta a lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual señala que la condena en costas se impone en los procesos y actuaciones posteriores a aquellos “…en que haya controversia…” y “…sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En el presente asunto, el Tribunal Administrativo de Caldas

ordenó las costas y agencias en derecho de conformidad con lo consagrado en el artículo 366 del Código General del Proceso a la demandante, sin exponer ningún argumento para imponer la condena, empero, se observa que no es procedente imponerlas a la parte vencida, toda vez que no se observa y verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la parte actora esbozó argumentos que aunque no prosperaron, son jurídicamente razonables.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00153-01(1293-14)

Actor: MARTHA MERCEDES VILLEGAS SERNA

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONESCAPRECOM

Referencia: SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011

Ha venido el proceso de la referencia el 30 de abril de 20151, a efectos de dictar Sentencia de Segunda Instancia. En consecuencia, le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 16 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda. 1 proveniente de la Secretaría de la Sección Segunda, informe visto a folio 333.

I. DEMANDA I.1. PRETENSIONES Martha Mercedes Villegas Serna por conducto de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2 contra la Caja de Previsión Social de Telecomunicaciones - CAPRECOM, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 2255 del 23 de octubre de 1996 que negó el reconocimiento de la pensión post-mortem con ocasión del fallecimiento del señor Luis Jairo Gallego

Londoño (Q.E.P.D.)3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) El reconocimiento de la pensión de sobreviviente, teniendo como causa legítima el fallecimiento de su cónyuge el señor Luis Jairo Gallego Londoño (Q.E.P.D.)4; (ii) El pago de los intereses corrientes e indexación monetaria; (iii) Declarar que la entidad demandada está obligada a reconocer y cancelar los reajustes y demás beneficios consagrados por la Ley a favor de los pensionados y las costas y agencias en derecho. I.2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS5: Señaló la demandante que estuvo casada con el señor Luis Jairo Gallego Londoño (Q.E.P.D.), quien se desempeñaba como supervisor II en calidad de empleado público de Telecom y falleció a la edad de 38 años, el día 17 de diciembre de 1985. Al momento de su deceso, había cotizado para pensión a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM, por 16 años, 6 meses y 8 días, comprendidos entre el 10 de junio de 1969 y el 17 de diciembre de 1985.

Relató la actora que presentó reclamación formal ante la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM el 16 de febrero de 1996, con los documentos 2 Previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. 3 Ver folios 195 a 213 del expediente. 4 Se desempeñaba como empleado público de la Empresa de Telecomunicaciones TELECOM, en el cargo de Supervisor II. 5 Folios 3 y 4 del expediente. probatorios que demuestran la ocurrencia de la muerte del señor Luis Jairo Gallego Londoño (Q.E.P.D.) como son: registro civil de defunción, certificación del tiempo de servicio en la entidad y la condición de cónyuge supérstite, la cual fue resuelta por Resolución No. 2255 del 23 de octubre de 1996 que negó el reconocimiento de la pensión post-mortem bajo el argumento de que era necesario cumplir con el requisito del tiempo laborado, en este caso 20 años de servicio, para efectos de obtener la pensión de sobrevivientes.

I.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La demandante indicó que la Entidad demandada vulneró los artículos 53 de la Constitución Política, 20 del Decreto 3041 de 1996 y 46, 47, 48 y 141 de la Ley 100 de 1993, por tanto el acto acusado está viciado de nulidad al omitir lo consagrado en el Decreto 3041 de 19966 norma general y más favorable, pues como lo ha dicho la jurisprudencia existe una excepción a la aplicación de las

normas especiales, siempre y cuando el régimen general le sea más beneficioso7. Agregó que CAPRECOM evadió su responsabilidad legal de conceder su derecho a la pensión argumentando que su esposo no cumplía los requisitos exigidos por la Ley 12 de 19758 desconociendo que la Ley 100 de 19939 es más favorable para la demandante. Manifestó que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estableció que tendrán derecho a la pensión de sobreviviente los miembros del grupo familiar del afiliado cuando éste fallezca y hubiera cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 6 Del 19 de diciembre de 1996 “Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte”. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 6 de 2003, Radicación número: 13001-23-31-000-2000-009301(1707-02), Actor: Hermilda Centeno Mier, Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional, Consejera Ponente: Dra.

Ana Margarita Olaya Forero 8 Del 16 de enero de 1975 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación”. 9 Del 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, CAPRECOM, mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones10 y manifestó

que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem, por no reunir los requisitos exigidos en la Ley 12 de 197511, norma vigente para el 17 de diciembre de 1985 fecha del fallecimiento del señor Luis Jairo Gallego Londoño. Señaló, que el acto acusado conserva su presunción de legalidad y surte plenamente sus efectos jurídicos, habida cuenta que no contiene vicio alguno que conlleve a su anulación, pues fue expedido por autoridad competente y observando la ritualidad exigida para su creación, por lo tanto los vicios que se le imputan carecen de fundamento. Propone como excepción previa la falta de jurisdicción y competencia argumentando que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial, y, como excepciones de fondo la inexistencia del derecho alegado, inexistencia de norma que regulara para el año 1985 pensión sustitutiva a favor de la demandante, prescripción y cobro de lo no debido.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante Sentencia de 16 de enero de 201412, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, agencias en derecho y gastos a la demandante argumentando que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente vigente para el 7 de diciembre de 1985, fecha en que falleció el señor Luis Jairo Gallego Londoño (Q.E.P.D.), es el establecido en los Decretos 3135 de 196813 y 1045 de 197814, que exigían para el

otorgamiento de la sustitución pensional el cumplimiento del tiempo de servicio del trabajador fallecido sin tener en cuenta la edad cronológica. 10 Folios 228 a 238 del expediente. 11 Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas. 12 Folios 269 a 283 Vto. del expediente. 13 Del 26 de diciembre de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 14 Del 7 de junio de 1978 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. Manifestó que el Consejo de Estado en Sentencia de 25 de abril de 201315 señaló que no hay lugar a la aplicación de la retrospectividad de la Ley, por cuanto la normatividad que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. Concluyó, que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que para la fecha en que murió el señor Luis Jairo Gallego Londoño, esto es, el 17 de diciembre de 1985, era necesario acreditar para efectos de la sustitución

pensional, 20 años de servicio continuos o discontinuos.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando revocar la sentencia de 16 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que a la situación particular de la señora Martha Mercedes Villegas Serna se le debe aplicar por favorabilidad el artículo 46 de la Ley 100 de 199316.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al tenor de lo estipulado en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 201117, previo traslado a las partes para que alegaran de conclusión, la Sala procede a dictar Sentencia en los siguientes términos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Problema jurídico 15 C. P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado No. 76001-23-31-000-2007-01611 01. 16 Folios 289 a 297 del expediente. 17 El referido aparte dispone que: “(…) Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia, ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. (…)”.

Consiste en determinar si la señora Martha Mercedes Villegas Serna, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 numeral 2 de la

Ley 797 de 2003, en su condición de única beneficiaria de su cónyuge, el señor Luis Jairo Gallego Londoño (Q.E.P.D.) o, si por el contrario dicha norma no es aplicable a las situaciones fácticas acontecidas con antelación a su entrada en vigencia. VI.2. Análisis del Asunto. Con fundamento en el problema jurídico señalado, y teniendo en cuenta que en el sub-lite se pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a partir del 17 de diciembre de 198518, se procede a abordar el asunto que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, en el siguiente orden: (i) Marco Legal de la Pensión de sobrevivientes; (ii) Marco jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes; (iii) Del caso concreto y la condena en costas y agencias en derecho.

1. Marco Legal de la Pensión de sobrevivientes.-.

Dado que el asunto en debate trata sobre la pensión de sobrevivientes se hace necesario exponer su regulación legal. Al respecto se debe señalar que en materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968, y 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así

señalan las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial 18 Fecha en que falleció el señor Luis Jairo Gallego Londoño. con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes. Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. (…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado

por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. (…)” Posteriormente, en materia de sustitución pensional se expidió la Ley 33 de 197319, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” (Se resalta) Luego, la Ley 12 de 1975 sólo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la 19 Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.

sustitución pensional. “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. (…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, amparando con tal medida el derecho de la familia del empleado que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional. Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993, la cual al consagrar el Sistema General de Pensiones derogó tácitamente20 la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida21 como en el de ahorro 20 Corte Constitucional, sentencia C-328/01. “Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la

llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones. Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss) como en el de ahorro individual (arts 73 y ss). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar. Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales. Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (subrayas no originales). La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema. Así, la Corte Suprema -Sala Plena-en múltiples

pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo?, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional?. Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte?. Es pues claro que el artículo impugnado fue derogado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda.”. 21 Artículos 49 a 49 de la ley 100 de 1993 individual22, señalando que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el afiliado que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiseises (26) semanas, en ese momento, o habiendo dejado de cotizar, hubiera efectuado aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior. De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los

porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado, y para el régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución de fondos según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del saldo abonado en la cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar. “TÍTULO II Régimen solidario de prima media con prestación definida (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Artículo. 49. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley. (…) TÍTULO III Régimen de ahorro individual con solidaridad (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Articulo. 78.-Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar.”. 22 Artículos 73 a 78 de la ley 100 de 1993

En conclusión se tiene que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional rige la pensión de sobrevivientes contemplada dentro del Sistema de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes. ii. Marco jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes. El Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de abril de 201023, reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con los siguientes argumentos: “(…) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto

la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua. (…)”. Este criterio jurisprudencial fue ratificado por esta Corporación mediante Sentencia de 1° de noviembre 1º de 201224, que reconoció una pensión de sobrevivientes 23 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 24 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991, y mediante sentencia del 7 de febrero de 201325, señaló que si bien existían regímenes pensionales

anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se había admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas pueden resultar más favorables a sus pretensiones: “(…) No obstante lo anterior, tal como lo afirmó la entidad demandada en el acto administrativo acusado, debe decirse que en el caso concreto el señor Carlos Mario Castro Hoyos al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional igual a 15 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su cónyuge supérstite, en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como Agente de la referida institución, esto es, el 21 de abril de 1985 hasta su muerte, 24 de diciembre de 1992, transcurrieron 7 años, 9 meses y 11 días (fl. 8). Sin embargo, tal y como lo afirma la señora Donelly Caro Usuga en el escrito de la demanda, el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 consagra en su artículo 46 la misma prestación pensional por sobrevivencia, cuyos requisitos resultan ser más favorables a su situación particular. En efecto, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, establece la pensión de sobreviviente como un amparo a favor de las personas que dependían económicamente del afiliado al sistema que ha muerto, sin haber logrado el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. (…)

En relación con los requisitos