CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2013-00156-01(0601-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIALSentencia 28 de agosto de 2018 [L]a Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición. […] [L]a sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación (…) mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (…) se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio

de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, en el momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo

aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00156-01(0601-14)

Actor: LUIS ANTONIO ARISTIZÁBAL BOTERO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL HOY

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 21 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1-12 y 56-59). El señor Luis Antonio Aristizábal Botero, quien actúa en nombre propio, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a instaurar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) El actor aspira a que se declare la nulidad de la Resolución UGM 59082 de 23 de noviembre de 2012, del liquidador de la entonces Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se le reliquida la pensión de jubilación, en

cuantía de $3. 901.219, efectiva a partir del primero de enero de 2008. 2) Que en esta reliquidación se incluya como factor de salario, todo lo devengado durante el último año de servicios, esto es, además dela asignación básica mensual, la bonificación por servicios y los gastos de representación; igualmente, los valores correspondientes a la prima especial de servicios mensual, bonificación por compensación mensual y las primas de servicios, Navidad y vacaciones. 3) Que las sumas adeudadas por la reliquidación, se reconozcan y paguen a partir del primero de enero de 2008, fecha del retiro definitivo, con los respectivos incrementos anuales, debidamente indexadas. 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 176-185). Relata el accionante que, mediante Resolución 33314 de 16 de diciembre de 2002, de Cajanal, le fue reconocida pensión de jubilación, efectiva a partir del primero de enero de 2002, sujeta al retiro definitivo del servicio oficial. Por Resolución 665 de 5 de febrero de 2004, se resolvió el recurso de apelación que confirma el anterior acto administrativo. Por medio de Resolución 1253 de 28 de junio de 2007, se dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, de 11 de mayo de 2006, y, en consecuencia, se reliquidó por nuevos factores salariales la pensión mensual vitalicia de jubilación, que elevó la cuantía a $2.301.646.47, con efectos desde el primero de enero de 2002. A través de Resolución 7882 de 23 de febrero de 2009, se dio cumplimiento a un

fallo de tutela con el radicado 2007-132, proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, de 20 de septiembre de 2007, y, como resultado, se reliquidó la pensión de jubilación y ascendió a la suma de $12.121.956.56, efectiva a partir del primero de enero de 2008. Posteriormente, la Resolución PAP 7183 de 26 de julio de 2010 modificó la Resolución 7882 de 23 de febrero de 2009, en el sentido de indicar en los artículos primero y segundo que se hace necesario ajustar el valor de la pensión a la suma de $11.537.500. Más tarde, la Resolución PAP 57182 de 10 de junio de 2011 adicionó a la mencionada Resolución 7882 de 23 de febrero de 2009, el artículo décimo referente a los descuentos de los factores no contemplados en el Decreto 1158 de 1994. Luego, mediante Resolución UGM 37457 de 9 de marzo de 2012, se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de las Resoluciones 7882 de 23 de febrero de 2009 y PAP 7183 de 26 de julio de 2010. Y por Resolución UGM 59082 del 23 de noviembre de 2012, se reliquidó la pensión de jubilación y se fijó la cuantía en $3.901.219, desde el primero de enero de 2008. En este último acto administrativo, página 3, se expresó: «Que para efectos de la liquidación por el principio de favorabilidad se efectúa con los lineamientos

establecidos en la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de fecha 11 de mayo de 2006, el cual ordenó reliquidar la pensión de vejez a favor del señor ARISTIZÁBAL BOTERO LUIS ANTONIO ya identificado, con el último año de servicios, con los factores sobre los cuales realizó aportes, así:

AÑO FACTOR VALOR VALOR IBL VALOR IBL ACUMULADO ACTUALIZADO 2007 ASIGNACIÓN BÁSICA30.325.260.00 30.325.260.00 30.325.260.00

MES 2007 BONIFICACIÓN 1.768.974.00 1.768.974.00 1.768.974.00

SERVICIOS PRESTADOS 2007 GASTOS DE30.325.260.00 30 325.260.00 30.325.260.00

REPRESENTACIÓN IBL: 5.201.625 x 75.00 = $3.901.219

SON: TRES MILLONES NOVECIENTOS UN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE

PESOS MCTE».

Y allí mismo se especificó que el peticionario laboró diez mil cuarenta y dos (10.042) días, es decir, un total de mil cuatrocientas treinta y cuatro (1434) semanas de cotización. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: artículos 53 de la Constitución Política y 1.° de la Ley 33 de 1985. El concepto de la violación, en extracto, radica en que la entidad accionada, a

pesar de tener en cuenta que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no liquidó la pensión de jubilación con base en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, sino con el inciso 3.° del mentado artículo 36. En efecto, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 169 y la Ley 33 de 1985, artículo 1.°, estatuyen que para liquidar el monto de las pensiones de los servidores públicos se encuentra constituido por la totalidad de salarios y primas devengados durante el último año de servicios, y los factores que se debe considerar son aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado aportes al sistema pensional; no obstante, si determinado rubro no se tuvo en cuenta, puede ser reconocido y ordenar los descuentos legales como lo ha acogido la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Caldas. 1.2 Contestación de la demanda. La demandada se opone a las pretensiones de la demanda, al estimar que tuvo en cuenta las normas vigentes para liquidar y reliquidar la pensión del demandante (Leyes 100 de 1993, artículo36 y 33 de 1985, artículo 1.°), que establecen que la mesada pensional se liquida con base en el 75% del IBL y se adquiere el derecho con veinte (20) años de servicio al Estado y 55 años de edad. En el proceso no existe soporte probatorio que indique el supuesto error en que ella incurrió. Propuso las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido (ff. 79-82).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 21 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, al considerar que, en resumen, el actor no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación porque fue nombrado como procurador 28 judicial II administrativo de Manizales después de estar gozando de dicha prestación y su reincorporación al servicio público no era dable en ese empleo, según las excepciones previstas en los Decreto 2400 de 1968, artículo 29, inciso 2.°, y 583 de 1995. En efecto, dice, en algunos de los apartes, el fallo: El extracto citado es muestra clara de la aplicación en esta materia de la imposibilidad de que la ilegalidad funja como fuente de derecho y por modo, si bien no es materia principal de análisis la legalidad o no de la reincorporación del accionante al cargo de PROCURADOR JUDICIAL ADMINISTRATIVO, habiendo adquirido con anterioridad su derecho a la pensión se insiste, sin que se demostrara la no solución de continuidad, no es menos cierto que la improcedencia de dicha incorporación turba por completo la posibilidad de reconocer el reajuste pensional que se solicita justamente con base en dicho empleo, en la medida que una prerrogativa en este sentido no puede tener su origen en una situación irregular y contraria al ordenamiento jurídico, o dicho de otra manera, no encuentra viabilidad jurídica el acceder a una pretensión cuyo principal e inequívoco fundamento se opone al ordenamiento jurídico. Fuera de lo expuesto, refuerza esta conclusión el hecho de que, si bien es la

improcedencia de la reincorporación la fuente de lo pretendido la que impone la negación del derecho a la revisión pensional del doctor ARISTIZÁBAL BOTERO, también lo es que el accionante no cumple con el principal requisito legal para proceder a la reliquidación, como lo es el haber permanecido un mínimo de tres (3) años en el cargo objeto de reincorporación, incumplimiento que se verifica de los documentos allegados con el libelo demandador y en los cuales se hace patente que el señor LUIS ANTONIO ARISTIZÁBAL BOTERO ejerció el cargo de PROCURADOR JUDICIAL ADMINSITRATIVO desde el dos (2) de mayo de 2005 hasta el treinta (30) de diciembre de 2007, procediendo a su retiro del servicio a partir del primero (1 °) de enero de 2008 inclusive, esto es, 2 años y ocho meses /fls. 46-47 cdno. 1 /. Epítome de lo expuesto es que el Dr. LUIS ANTONIO ARISTIZÁBAL BOTERO no ostenta derecho a la revisión de su pensión con base en lo devengado como PROCURADOR JUDICIAL ADMINISTRATIVO, por lo que se negarán las pretensiones del actor. Además, de denegarse las súplicas de la demanda, se ordena «compulsar» copias con destino a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para que se investigue la conducta disciplinaria del entonces procurador general de la nación por haber nombrado al demandante (ff. 219-226).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, cuyas inconformidades, en breve, son las siguientes: (i) El 17 de diciembre de

2000 cumplió 55 años de edad y 25 años al servicio del Estado colombiano, en calidad de empleado público. En esa fecha, fungía como registrador principal de instrumentos públicos de Manizales, código 2015, grado 27, cargo que desempeñó desde el 30 de marzo de 1999 hasta el 30 de abril de 2005. El primero de mayo siguiente fue domingo, y, el 2 de los mismos mes y año se posesionó en el empleo de procurador 28 judicial II administrativo de Manizales y del cual se retiró el 31 de diciembre de 2007; (ii) entró a nómina de pensionados a partir del primero de enero de 2008, tal como consta en la respuesta dada por la directora jurídica de la UGPP al requerimiento contenido en auto del 29 de octubre de 2013 (f. 171), que fue notificado el 31 de octubre del mismo año. El oficio 20139013783681, de la doctora Alejandra Ignacia Avella Peña, directora jurídica de la UGPP, de 26 de noviembre de 2013, dice: « El retiro definitivo del servicio oficial se produjo a partir del 1 de enero de 2008, por lo tanto a partir de dicha fecha se realizaron los pagos correspondientes tal y como consta en el Histórico de Pagos que se adjunta»; (iii) de lo expuesto «se desprende con claridad meridiana que el fallo proferido por el a-quo es manifiestamente contrario a derecho, porque se violó de una manera flagrante el derecho fundamental al debido proceso al sustentarse el mismo en un hecho falso porque el suscrito demandante sólo adquirió la condición de pensionado a partir del 01 de enero del

año 2008, lo que constituye per se una auténtica vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, razón más que suficiente para solicitarle al Honorable Consejo de Estado que revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia, acceda a las pretensiones de la demanda» (ff. 258-265) [sic para toda la cita].

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido por medio de auto de 13 de enero de 2014, ante esta Corporación (f. 286), y se admitió por proveído de 13 de marzo siguiente (f. 294); y, después, en providencia de 4 de febrero de 2015, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 326), oportunidad aprovechada solo por las primeras.

El actor (ff. 331-340) reitera lo expresado en el recurso de apelación, en el sentido de que el a quo «carecía del sustento probatorio para fallar como lo hizo, actuando de esta manera al margen del procedimiento establecido, porque de manera inexplicable tomó la decisión sin contar con la prueba idónea, que en este caso era la certificación de la UGPP que informara si el suscrito actor había percibido pensión de vejez o jubilación por el lapso transcurrido entre el 01 de enero de 2001 y el 01 de mayo de 2005, según lo solicitado mediante auto del 29 de octubre de 2013, la cual se allegó al expediente justamente el mismo día que se

publicó el edicto notificando la sentencia. Obviamente la respuesta confirmó que el demandante nunca estuvo en nómina de pensionados antes del 01 de enero de 2008 como erróneamente lo sostiene el Tribunal» (sic para toda la cita). La accionada (f. 341) manifiesta que la improcedencia de la reincorporación del accionante al cargo de procurador judicial administrativo, habiendo adquirido con anterioridad su derecho a la pensión, turba por completo la posibilidad de reconocer el reajuste pensional que se solicita justamente con base en dicho empleo, pues no encuentra viabilidad jurídica el acceder a una pretensión cuyo principal fundamento se opone al ordenamiento jurídico. Adicionalmente, si bien es la improcedencia de la reincorporación la fuente de lo pretendido la que impone la negación de la revisión pensional, también lo es que el accionante no cumple el principal requisito de ley para proceder a la reliquidación, como lo es el haber permanecido un mínimo de 3 años en el cargo objeto de reincorporación, incumplimiento que se verifica de los documentos allegados con la demanda y en los cuales se evidencia que el señor Aristizábal Botero ejerció el mencionado cargo desde el 2 de mayo de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2007, con retiro del servicio a partir del 1.° de enero de 2008, es decir, 2 años y ocho meses.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda

instancia. 5.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación,1 corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. 5.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que en el momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios

cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. 1 Conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, « El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en

una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013.

3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y

tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el

interés general sin sacrificar del todo el