CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2013-00229-01(2850-14)-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Competencia funcional del juez de segunda instancia En los recursos conserva gran importancia el principio dispositivo, que establece que son las partes las que deben actuar y determinar los puntos a resolver por parte del juez, lo cual conduce a delimitar el alcance de la decisión de quién está encargado de analizar el caso concreto. Lo anterior, en el caso de la apelación, está en estrecha relación con la máxima latina tantum devolutum quantum apellatum, conforme a la cual el juez de segunda instancia resuelve los aspectos sometidos a su consideración en el respectivo recurso de apelación. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, rad.: 17605.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320

SUSTITUCIÓN PENSIÓN GRACIA – Aplicación analógica de la ley / SUSTITUCIÓN PENSIÓN GRACIA – Requisitos / DEPENDENCIA ECONÓMICA – Prueba Aun cuando se ha reconocido la posibilidad de sustituir la pensión gracia, pese a que no existe una disposición en tal sentido en el régimen especial de los docentes -lo que ha llevado a que se apliquen por analogía las normas de la Ley 71 de 1988-, para efectos de su reconocimiento se requiere el cumplimiento de todos los requisitos que se encuentran en dicha normativa y en el caso concreto se echa de menos un análisis por parte del a-quo del requisito establecido en el artículo 3 de tal ley, esto es, la dependencia económica del pensionado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00229-01(2850-14)

Actor:CARLOS ALBERTO BUITRAGO CARDONA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL – UGPP

SO. 0064

LEY 1437 DE 2011

Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 10 de abril de 2014, proferida por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CALDAS, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

CARLOS ALBERTO BUITRAGO CARDONA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad de la Resolución RDP01458 de 2 de abril de 2013, así como de la Resolución RDP018118 de 22 de abril de 2013, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la pensión gracia que le habría correspondido a su esposa, ANA JUDITH LÓPEZ GONZÁLEZ, quien falleció el 6 de julio de 2000. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del

derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión gracia post-mortem, y que se incluyan todos los factores salariales, además de la mesada 14; adicionalmente, que se cumpla con lo ordenado en la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y que se condene en costas

a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

2. Hechos. 2.1. La señora ANA JUDITH LÓPEZ GONZÁLEZ nació el 15 de septiembre de 1960. 2.2. La mencionada señora contrajo nupcias con CARLOS ALBERTO BUITRAGO CARDONA, el 28 de diciembre de 1982. 2.3. La señora LÓPEZ GONZÁLEZ prestó sus servicios como docente desde el 2 de julio de 1979 hasta el 6 de julio de 2000, fecha en la que falleció. 2.4. El actor, en su calidad de cónyuge supérstite solicitó a la entidad demandada el reconocimiento post mortem y la sustitución de dicha prestación social el 4 de mayo de 2012.

2.5. La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, por medio de las resoluciones objeto del presente proceso negó la prestación social a la que se ha hecho referencia.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La parte actora señaló como normas violadas y motivos de inconformidad las siguientes:

• Ley 91 de 1989, art. 15, ordinal 2, literal A. - Ley 114 de 1913. - Decreto Ley 2277 de 1979 artículo 2.

El señor apoderado de la parte actora indicó que a través de los actos administrativos demandados la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP desconoció que la señora LÓPEZ GONZÁLEZ cumplió con el requisito del tiempo de servicio para acceder a la pensión gracia, pues laboró sin solución de continuidad desde el 16 de julio de 1979 hasta el 6 de julio de 2000, y adicionalmente, que fue nombrada antes del 31 de diciembre de 1980, motivo por el cual tenía derecho a la pensión gracia. En consecuencia, indicó que corresponde hacer el reconocimiento post-mortem en cabeza de su cónyuge.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP por conducto de apoderado, solicitó negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, invocó la excepción de prescripción pues las acciones correspondientes a derechos laborales prescriben en 3 años, contados a partir del momento en que se hacen exigibles. Adicionalmente, propuso la excepción de cobro de lo no debido, pues la actora no cumplió con el requisito de veinte (20) años de servicio, pues en el certificado expedido el 23 de abril de 2012 por la coordinadora de hojas de vida de la

Secretaría de Educación de Caldas, se consignó que la señora LÓPEZ GONZÁLEZ trabajó desde el 2 de julio de 1980 hasta el 1 de noviembre de 1990 en el cargo de asignación de funciones de práctica docente, el cual no guarda relación con lo establecido en el Decreto 2277 de 1979, pues los cargos administrativos no se encuentran dentro de dicho listado.

5. LA SENTENCIA APELADA.

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, mediante sentencia de 10 de abril de 2014, decidió declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, como consecuencia de lo anterior, condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP al reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor del actor, pues su situación se rige por la Ley 71 de 1988 y el decreto 1160 de 1989 que extendieron las previsiones de la Ley 12 de 1975 en la cual se determinó que el cónyuge supérstite tiene derecho a percibir la prestación social cuando se ha cumplido con el tiempo de servicios, y que en el caso concreto se acreditaron más de veinte años y la vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980.

6. RAZONES DE LA APELACIÓN.

Contra la decisión anterior, el apoderado de la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación. Al respecto, reiteró que en el caso concreto la señora LÓPEZ GONZÁLEZ no cumplió con los veinte años de servicios, pues laboró en el cargo de asignación

de funciones de práctica docente desde el 2 de julio de 1980 hasta el 1 de noviembre de 1990, el cual no guarda relación con lo establecido en el Decreto 2277 de 1979. Adicionalmente, solicitó que en caso de no prosperar los argumentos de defensa se revoque la condena en costas, pues la entidad no obró de manera temeraria.

7. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Una vez admitido el recurso de apelación y corrido el traslado para alegar de conclusión, conforme a lo establecido en el artículo 247 del CPACA., la demandada reiteró sus argumentos, mientras que la parte actora guardó silencio. A su vez, el agente del MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

De acuerdo a los argumentos expuestos en la sentencia apelada y los que fundamentaron el recurso de apelación presentado por la parte demandada, el problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a determinar si la señora LÓPEZ GONZÁLEZ cumplió con los veinte años de servicio, para efectos de determinar si tenía derecho a la pensión gracia y si como consecuencia de lo anterior, su cónyuge supérstite tiene derecho a la sustitución de dicha prestación social.

2. Cuestión previa.

En el presente caso, corresponde realizar algunas consideraciones respecto del recurso de apelación interpuesto por parte del UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

El alcance del recurso de apelación En general, los recursos han sido consagrados tanto con el fin de corregir los posibles errores en los que incurra el juez, pues se considera que por ser las providencias obra del hombre pueden contener defectos derivados de la falibilidad humana; además, por las posibles diferencias en la interpretación jurídica de unos hechos; así mismo, para garantizar la doble instancia. Al respecto, el profesor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO ha señalado: «Los actos del juez, como toda obra humana, son susceptibles de error, bien por fallas en la aplicación de normas sustanciales o procesales, o por olvidos del funcionario. Puede, inclusive, suceder que la actuación del juez sea correcta, ajustada en un todo a la legalidad, pero que una parte, aun las dos o un tercero autorizado para concurrir al proceso estimen que vulnera sus derechos. Por ello se hace necesario permitir a las personas habilitadas para intervenir dentro de un proceso, el uso de los instrumentos adecuados para restablecer la normalidad jurídica si es que ésta realmente fue alterada o para erradicar toda incertidumbre que el presunto afectado pueda albergar cuando es él y no el juez el equivocado. (…) Es de la naturaleza jurídica del recurso el ser un acto procesal de parte, pues no se puede concebir su existencia sin que alguien, distinto del juez, lo interponga. (…) Juan Carlos Hitters, pone de presente que es en el campo de los recursos en donde conserva influencia grande el principio dispositivo al destacar que “Hemos anticipado que los errores cometidos por el juzgador durante el proceso, ya sean de actividad o de juzgamiento,

se purgan si son atacados en tiempo idóneo. Ello demuestra la esencia dispositiva de la figura analizada, ya que en el juicio civil tanto la interposición de estos medios como la fundamentación de los mismos está a cargo exclusivamente de las partes, salvo muy raras excepciones; quedándole prohibido al órgano jurisdiccional actuar de oficio en lo que a dichos menesteres respecta. En este orden de ideas no resulta baladí reiterar que la publicización del proceso civilístico, que le ha conferido al juez la función de director con amplios poderes-deberes, no ha alcanzado singular altura en el área recursiva, donde – como vimos – cabalga lozanamente el modelo dispositivo, el que se agudiza notablemente en el campo de los recursos extraordinarios, pues allí la carga de la fundamentación llega a ser, en algunos casos, desesperadamente formalista”. Los recursos cumplen un papel importante dentro de la organización sociopolítica de un país, por cuanto permiten a los jueces no hacer efectivas decisiones contrarias a derecho, pues es su característica esencial (salvo en el caso del de apelación cuando se concede en el efecto devolutivo y, en algunos casos, la casación), el impedir que lo ordenado en la providencia impugna se cumpla, mientras no sean resueltos (C. de P.C, art.331); todavía más: si la providencia recurrida se hubiere cumplido no significa que esté ejecutoriada y, por ende, es susceptible de ser reformada o revocada, como sucede con una decisión apelada si el recurso se concede en el efecto devolutivo»1. Como se desprende de lo anterior, en los recursos conserva gran importancia el

principio dispositivo, que establece que son las partes las que deben actuar y determinar los puntos a resolver por parte del juez, lo cual conduce a delimitar el alcance de la decisión de quién está encargado de analizar el caso concreto. Lo anterior, en el caso de la apelación, está en estrecha relación con la máxima latina tantum devolutum quantum apellatum, conforme a la cual el juez de segunda instancia resuelve los aspectos sometidos a su consideración en el respectivo recurso de apelación. Al respecto, la tratadista SUSANNA OROMÍ VALL-LLOVERA sostiene: «Este es uno de los postulados básicos del recurso de apelación, unánimemente aceptado por nuestra doctrina. Según esta regla, la apelación sólo puede conocer de los puntos a que se contraiga, o sea, aquellos que las partes en apelación han sometido expresa o tácitamente al órgano judicial superior en virtud del efecto devolutivo. Se enmarca y predetermina, así, el alcance de su decisión, de manera que quedan firmes los restantes pronunciamientos al ser consentidos por los sujetos intervinientes. En muchas ocasiones esta firmeza resulta de la voluntad presunta de las partes, al silenciar en el recurso alguno de los extremos de la resolución de primera instancia que les afectan. Dichos extremos consentidos no pueden ser alterados por el órgano ad quem. Son los sujetos de la apelación, tanto el apelante como apelado, por tanto los que determinan el ámbito devolutivo de la misma, es decir, lo que el Tribunal superior debe resolver. No obstante, para dicha delimitación ha de tenerse en cuenta no sólo la apelación o apelaciones iniciales, sino también la ulterior

modificación introducida por una eventual apelación adhesiva de alguno de los apelados, que incremente el alcance devolutivo del recurso y amplíe, en consecuencia, los poderes de cognición del órgano superior. En este sentido, el T.C. ha admitido, desde sus primeras resoluciones, la imposibilidad en apelación de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por los litigantes, al no ser objeto de impugnación. Asimismo, el T.S. ha declarado que sólo los pronunciamientos apelados por los sujetos de la apelación pueden ser objeto de la misma. La llamada “jurisprudencia menor” también lo ha destacado en numerosas resoluciones. 1HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, «Procedimiento Civil, Tomo I, Parte General», novena edición, Bogotá, Dupré Editores, 2005, Págs. 741 y 742. Todo esto no ha de llevar a confusiones, ya que el objeto del proceso es el mismo tanto en primera como en segunda instancia, aunque en el ámbito de la impugnación puede ser distinto, dando lugar a un objeto del recurso de apelación igual o más reducido, más en ningún caso más amplio del planteado en el primer grado del proceso. El objeto del proceso queda perfectamente delimitado e inalterable con las peticiones de las partes expuestas en sus escritos alegatorios de primera instancia (demanda, contestación; réplica y dúplica, cuando los hubiere), de forma que no pueden modificar sus pedimentos, sino sólo limitarlos en apelación»2. Es claro entonces que la sentencia que resuelve el recurso de apelación debe

ceñirse a lo argumentado por la parte que solicita que se revise la decisión. Lo anterior ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta corporación, en los siguientes términos: «Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (… …).” En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del

recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. 2SUSANNA OROMÍ VALL-LLOVERA, «Partes, Intervinientes y terceros en recurso de apelación civil», tesis doctoral defendida en la Universitat de Girona el 25 de febrero de 2000, Págs. 366 a 368. Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez. La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.). Esta Sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones: “Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el

recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo” . En reciente pronunciamiento efectuado por esta Sala, se precisó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional»3. De acuerdo con todo lo expuesto, en cabeza de quien interpone el recurso de apelación se encuentra la carga argumentativa que permite delimitar el problema jurídico en la segunda instancia. Así, el apelante deberá manifestar de manera clara y precisa en qué consisten los errores de la providencia dictada por el a-quo. En el mismo sentido, en el artículo 320 del Código General del Proceso se dispuso que el recurso de apelación tiene «por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 17.605, magistrado ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.

Las anteriores consideraciones resultan relevantes en la medida en la que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada no discute el régimen prestacional aplicable, ni el cumplimiento estricto de todos los requisitos contenidos en la Ley 71 de 1988, sino exclusivamente los aspectos probados en el trámite del proceso.

3. Las pruebas con base en las cuales se determinó que la señora LÓPEZ GONZÁLEZ cumplió con los veinte años de servicios.

En primera instancia se acreditó que la señora LÓPEZ GONZÁLEZ desempeñó el cargo de docente, por un período equivalente a 7547 días, es decir, 20,9 años, pues ello se desprende del certificado que se encuentra en el folio 27 del cuaderno principal. Respecto de los argumentos presentados por la demandada, es preciso indicar que no le asiste razón, por cuanto a partir tanto de los decretos de nombramiento como del certificado previamente mencionado, se concluye que efectivamente ejerció funciones de docente. En ese sentido, en el folio 23 del cuaderno principal se puede leer lo siguiente: «Decreto 515 de 1980

López González Ana Judith: Cat. 2ª cc # 24.866.603 asígnesele funciones de maestra de práctica docente en reemplazo de Socorro López González quien pasó a secundaria. Surte efecto con retroactividad al 1 de agosto de 1979».

Por su parte, en el Decreto 1404 de 4 de septiembre de 2000 que se encuentra en el folio 24 del expediente se consagró lo siguiente: «Declarar vacante a partir del 06 de julio del año 2000, el cargo de

docente con funciones de práctica docente, de tiempo completo, que ocupaba Ana Judith López González». Como se desprende de los documentos referenciados, la señora ANA JUDITH LÓPEZ GONZÁLEZ ejerció el cargo de docente, y en ese sentido los 7547 días, deben contarse como tiempo de servicio en tal posición. A partir de lo anterior, queda claro que el argumento expuesto por la demandada no tiene asidero y en esa medida habrá de confirmarse la sentencia de 10 de abril de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, SALA ESPECIAL DE

DECISIÓN.

No puede dejar pasar por alto esta sala que aun cuando se ha reconocido la posibilidad de sustituir la pensión gracia, pese a que no existe una disposición en tal sentido en el régimen especial de los docentes -lo que ha llevado a que se apliquen por analogía las normas de la Ley 71 de 1988-, para efectos de su reconocimiento se requiere el cumplimiento de todos los requisitos que se encuentran en dicha normativa y en el caso concreto se echa de menos un análisis por parte del a-quo del requisito establecido en el artículo 3 de tal ley, esto es, la dependencia económica del pensionado. Sin embargo, dado que tal argumento no fue expuesto por la demandada, no habrá lugar a modificar la decisión de primera instancia. Condena en costas. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en la segunda instancia, porque si bien es cierto que la demandada resultó vencida en esta instancia, no hubo intervención de la parte demandante. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, que accedió a las súplicas de la demanda presentada por el señor

CARLOS ALBERTO BUITRAGO CARDONA en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

SEGUNDO: En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Con impedimento